יום חמישי, 15 בספטמבר 2016

ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם קוריס...

ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם קוריס...

מאמר של ביאליק שמנסה לתאר את מערכות היחסים הקיימות והמצויות ומצד שני הרצויות של הלכה ואגדה.  ביאליק מנסה לתאר את ההלכה והאגדה ואומר שמדובר בשני פורמטים שאין לערבב ביניהם.
הלכה ואגדה – חיים נחמן ביאליק

להלכה – פנים זועפות, לאגדה – פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו – קלפה, גוף, מעשה; וזו – תוך, נשמה, כוונה. כאן אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות. עד כאן – על הלכה ואגדה שבחיים; ועל שבספרות מוסיפים: כאן יבֹשת של פרוזה, סגנון מוצק וקבוע, לשון אפורה בת גון אחד – שלטון השכל; וכאן לחלוחית של שירה, סגנון שוטף ובן חלוף, לשון מנומרת בצבעים – שלטון הרגש.
על חלופי כינויים אלה שבין הלכה לאגדה אפשר להוסיף עוד, עד אין שעור, ובכולם יהא מצד ידוע אבק אמת, אבל כלום יש לשמוע מזה – כסברת רבים – שההלכה והאגדה הן שתי צרות זו לזו, דבר והפוכו?
האומרים כך מחליפים מקרה בעצם וצורה בחומר, ולמה הם דומים? למי שמחליט על הקרח והמים בנהר, שהם שני חמרים שונים. ההלכה והאגדה אינן באמת אף הן אלא שתים שהן אחת, שני פנים של בריה אחת. היחס שבין זו לזו הוא כיחס שבין המלה למחשבה ולהרגשה או כיחס שבין המעשה והצורה המוחשית ובין המלה. ההלכה היא גיבושה, תמציתה האחרונה והמוכרחת של האגדה; האגדה היא היתוכה של ההלכה...

- ובכן נתנה ראש ונשובה אל... ה"שולחן ערוך"?
מי שיגלה בדברי פנים כאלה, סימן שלא הבין בהם כלום. המלים "הלכה ואגדה" תלמודיות הן ומשמען במקומן קבוע, אבל מצד מהותן הפנימית משמען עשוי להתרחב ולהתפשט גם על שאר החזיונות בני-מיניהן, בין של התקופות הקודמות לתלמוד ובין של המאוחרות לו. שתי צורות מסוימות הן, שני חלופי סגנונים, שמלַוים זה את זה בחיים ובספרות, ודור דור ואגדתו, אגדה אגדה – והלכתה.
לא בהלכה פלונית, כמו שלא באגדה אלמונית, הכתוב מדבר. בעיקר הלכה אנו עסוקים כאן, הלכה בתור כלל גדול, בתור צורה מוחשית ומסוימת  לחיים ממשיים, חיים שאינם פורחים באויר ותלויים ברפיון של הרגשות ומימרות נאות בלבד, אלא שיש להם גם גוף ודמות הגוף נאים. והלכה כזו, אני אומר, אינה אלא המשכה המוכרח, "סיפא דקרא" של האגדה...
עתה זכינו לדור שכולו אגדה. אגדה בספרות ואגדה בחיים. כל העולם כולו אינו אלא אגדה באגדה. להלכה בכל משמעותיה אין סימן וזכר...

ושוב אני מדגיש: איני בא להכריע לא בהלכה ולא באגדה ולומר: זו נאה וזו אינה נאה. כוונתי לאגדה ולהלכה סתם, בתור צורות תאומות של הספרות והחיים. ואני שואל: מה יהא סופה של אגדה שאין הלכה שלה בצדה, סמוך לה?...
הנה הולך וגדל דור באויר שכולו מימרות ופזמונים, ועל מיני דברים שכולם הבל פה ורוח שפתים. הולכת ונבראת מין יהדות של רשות. קוראים בשם לאומיות, תחיה, ספרות, יצירה, חנוך עברי, מחשבה עברית, עבודה עברית – וכל הדברים הללו תלויים בשערה של איזו חבה: חבת ארץ, חבת שפה, חבת ספרות – מה מחירה של חבה אוירית?
חבה? – אבל החובה היכן? ומאין תבוא? ומהיכן תינק? המן האגדה? והיא בטבע אינה אלא רשות, הן ולאו ורפה בידה.
יהדות שכולה אגדה דומה לברזל שהכניסוהו לאוּר ולא הכניסוהו לצונן. שאיפה שבלב, רצון טוב, התעוררות הרוח, חבה פנימית – כל הדברים הללו יפים ומועילים כשיש בסופם עשיה, עשיה קשה כברזל, חובה אכזרית...
בואו והעמידו עלינו מצוות!
יוּתַּן לנו דפוסים לצקת בהם את רצוננו הנִגָר והרופס למטבעות מוצקות וקיימות. צמאים אנו לגופי מעשים. תנו לנו הרגל עשיה מרובה מאמירה בחיים, והרגל הלכה מרובה מאגדה בספרות.
אנו כופפים את צוארנו: איה עול הברזל? מדוע לא תבוא היד החזקה והזרוע הנטויה?

להלכה ולאגדה יש פנים – ההלכה היא קפדנית, קשה ומחמירה ואילו הפנים של האגדה הם מחייכות ושמחות, האגדה היא וותרנית ומקלה. ניתן להוסיף עוד רבות על ההבדל בין הלכה לאגדה, אולם האם המשמעות תהיה שהן זרות זו לזו? ביאליק אומר שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים אבל הוא אומר שהגישה הזאת היא מוטעית. הוא אומר שאלו שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים טועים. ביאליק אומר שההלכה והאגדה הם שני מצבי צבירה שונים – לדוגמא: מים כאשר הם במצב של זרימה זו האגדה (האגדה היא זורמת) וכאשר הם במצב צבירה אחר (של קרח) אז הם ההלכה שהיא קשה. גם ההלכה וגם האגדה הן מסגרות המתארות אידאות, אלא שההלכה באה לשקף פרקטיקות ולכן היא נוקשה יותר ואילו האגדה מדברת על הערכים האלה באופן קפדני ולכן היא המים הזורמים בנהר. למעשה מדובר בשני מצבי צבירה של אותו דבר.
בחלק האחרון של המאמר כותב ביאליק שהמילים הלכה ואגדה הן תלמודיות ולכל מילה המשמעות שלה. ביאליק התכוון למצבי הצבירה של החיים. ובחיים קיימים האידאות שלא רק מדברים עליהם אלא גם מתווכחים עליהם והופכים אותם לפסים מעשיים. הטענה היא שבשנים שהוא חי היו אנשים בעלי אידיאלים אולם לא היה לאידיאליזם אחיזה במציאות.
לטענתו, הוא חיי בדור שכולו אגדה ללא זכר להלכה. כולם מדברים כל הזמן על רעיונות אולם לא מחויבים להם (ההלכה היא הפרקטיקה), ושואל ביאליק מה תהיה סופה של אגדה שאין הלכה בסופה. בסופו של דבר ההלכה אמורה לשקף אידאות. 
מה שנותר להראות איך ההלכה מגיבה כלפי ההגדה. מצד אחד נראה כיצד אגדה נהפכת להלכה, ומהעבר השני נראה כיצד הגאונים מפסיקים תופעה זאת.

דיברנו בשיעור הקודם על הפקטור הפרומטיבי – אמרנו שבמשפט בכלל לפי תפיסות פוזיטיביסטיות הפורמט שבו מופיעות נורמות הוא קריטי לגבי השאלה האם הפורמט הזה ימצא מקום במסגרת המשפט. בהקשר שלנו הערכים המוסרים והחברתיים נידונים בפורמט שנקרא: "מדרשי אגדה" – והשאלה היא מה יחסי הגומלין בין ההלכה לאגדה.
דיברנו על כך בעולם החזלי הקדום (בעולם התנאים) ההלכה והאגדה היו משולבים זה בזה באופן כמעט טבעי – אין מידור והפרדה ברורה בין הלכה ואגדה בעולם התנאים. בכל זאת, העמדה המקובלת בספרות הפוסקים היא שהלכה לחוד ואגדה לחוד. אנחנו מנסים לברר מדוע הדבר הזה מתרחש? הבאנו את דבריו של ביאליק בהקשר זה. ביאליק טען שאנחנו יודעים שהלכה ואגדה הם שתי מערכות נפרדות אבל הדבר הזה הוא לא ראוי והוא גורם נזק גם להלכה וגם לאגדה מכיוון שההלכה והאגדה הם לא שתי מערכות נפרדות אלא מדובר בשני מצבי צבירה של אותו החומר עצמו – גם ההלכה וגם האגדה הם מים – האגדה היא יותר גמישה ודינאמית ולכן היא במצב צבירה נוזלי וההלכה היא יותר נוקשה ולכן היא במצב צבירה מוצק.
המשמעות היא שההלכה מאבדת את הנוקשות שלה ומצד שני, ביאליק טוען שנגרם נזק לאגדה מפני שמערכת ערכית שנשארת מרחפת באוויר ואין לה אחיזה והנורמות מוצקות במציאות – מערכת כזאת היא תלושה ולבסוף תתפוגג ולכן האגדה וההלכה זקוקות זו לזו. לא מפיקים מהאגדה הלכות.

העולם ההלכתי הישן (העולם של חז"ל – תנאים ואמוראים) הוא משתרע על פני המאה הראשונה ועד לסוף המאה החמישית – בעולם הזה ההלכה והאגדה לא היו פורמטים ממודרים ושונים אלא היה שיח וסיג כל הזמן בין שני הפורמטים הללו.
צונץ אמר שיש בין 35%-40% אגדה בתוך מדרשי ההלכה, כלומר בעולם הישן של התנאים והאמוראים ההלכה והאגדה ניהלו ביניהם שיח וסיג מקביל. במקרא עצמו אין קורפוס הלכתי נקי וסיפור נקי. גם פרשת משפטים ועשרת הדברות הן חלק מרצף של סיפור. יש סיפור ובעקבותיו קבצי חוקים או שהחוקים נתנים במסגרת סיפורית. אין הפרדה ברורה. בספרות חז"ל יש הפרדה בין מדרשי אגדה והלכה. לכאורה זו הוכחה שיש הבדל. אלא שבפועל מי שיבדוק במדרשי הלכה (כמו צונץ שבדק) יש במדרשי ההלכה דברי אגדה רבים. גם בתלמוד יש דברי אגדה רבים. כלומר בספרות המרכזית של התנאים והאמוראים אין הפרדה בין הלכה ואגדה.
אז איפה מתחילים קשיי התקשורת בין ההלכה לאגדה?
בתקופת הגאונים (במאה התשיעית והעשירית) הם קובעים שההלכה והאגדה הם שני מערכות נפרדות שאין ביניהן שום קשר ולכן אם מדובר בשני פורמטים נפרדים, אזי לדיון הפורמטיבי יש משמעות גדולה. הדיון הפורמטיבי ככל שהוא נראה פרוצדוראלי וטכני הוא מהותי וחשוב. השאלה היא עד כמה מוסר שהוא בעיקרו אגדה משולב בתוך ההלכה? מה מערכת היחסים ביניהם?

ננסה לתאר איפה מתקיימים שילובים בין הלכה להגדה – דוגמאות אלה מייצגות את היוצא מהכלל. כמו כן, ננסה להבין מדוע הפרידו בין ההלכה לאגדה. נלך לתקופת השבר של גאונים וננסה להבין למה זה קרה.

דוגמאות למה שהפך להיות יוצא מן הכלל, לחריג – שההגדה וההלכה משולבות זו בזו (כיום הכלל הוא שהן נפרדות):

יחסי הלכה ואגדה
שו"ת הריב"ש סימן קטו
עוד כתבת: ונהגו בספרד לומר קדיש דרבנן מי שמת אביו כל שנת אבלו, על ההוא מעשה שראהו לאביו שהיה נדון שהיה פחמי. אותה ההגדה, ראיתיה באותה ארץ, ואיני זוכרה; וגם מקומה יודיעני האדון, לדעת דרכיה דרכי נועם ונתיבותיה שלום.
תשובה: ההגדה ההיא אינה בגמרא שלנו; ואולי בספרי הרבות [מדרש רבה] או בתנחומא. אבל מצאתי בספר אורחות חיים, שחבר החכם רבי אהרן הכהן ז"ל, וזה לשונו: טעם תקנת הקדיש שאומר על אביו ועל אמו. כתב הר"ם נ"ע: מצוה לומר קדיש על אביו ואמו. אבל אין לומר קדיש בשביל אמו בחיי אביו, אם אביו מקפיד; ואעפ"י שעשתה צואה לומר קדיש בשבילה, מ"מ, כבוד האב קודם לכבוד האם. ותקנו ז"ל לומר קדיש על מה שנמצא בהגדה: פעם אחת פגע רבי פלוני במת אחד שהיה מקושש עצים ונושאן על כתפו. אמר לו: בני, למה לך? אמר לו: רבי, כה משפטי כל הימי' להביא באש של גיהנם להיות נדון בה. אמר לו: ואין מי שיוכל להצילך מן הצער? אמר לו: אין מי שיצילני, אם לא שיאמר בני קדיש, או יפטיר בנביא לכבוד השם בעבורי; ואם יעשה כן, ידעתי כי זכותו תעמוד אלי ויגן בעדי. ויבא רבי פלוני, ויגד זה לבנו של מת, ויעש ככל אשר אמר. לימים, נגלה אל החכם הנזכר פעם אחרת, ויאמר לו: תנוח דעתך, שהנחת את דעתי. ועל זה פשט המנהג לומר בנו של מת קדיש בתרא כל י"ב חדש, וגם להפטיר בנביא. ויש מתפללין בכל מוצאי שבת תפלת ערבית; לפי שבאות' שעה חוזרין הפושעים לגיהנם, ששבתו בשבת, ואפשר שיגן עליהן זכות אותה תפלה, וכן יהי רצון. עד כאן בספר הנזכר.
ריב"ש = רבי יצחק בר ששת חי במאות ה – 14-15. ריב"ש מתאר תופעה מעניינת במוסד "הקדיש" – אדם קרוב שנפטר מקובל שאומרים עליו קדיש. מדובר באחד המוסדות הכי הלכתיים ומוכרים בהלכה. המנהג של קדיש הושרש בימי הביניים אבל הבסיס של המוסד ההלכתי הזה הוא באגדה.
הריב"ש פונה לאדם ששואל אותו ואומר לו "נהגו בספרד לומר קדיש דרבנן..." בעבר היה בסך הכל קדיש אחד שהיו אומרים בכל התפילה וזה היה הקדיש שאומרים בסוף תפילת מוסף. הריב"ש מספר שלפני קצת יותר מ – 600 שנה מישהו שאביו מת היה אומר קדיש דרבנן כל השנה. הוא אומר שהוא ראה את האגדה הזאת בספרד ומבקש מהריב"ש שיסביר לו את האגדה. הריב"ש מסביר היא אינה רשומה בתלמוד, אך אולי נמצאת בקורפוס של מדרשי האגדה. הוא מביא שספר שם אורחות חיים (פרובנס המאה ה-12) נכתב על רב הולך ברחוב ופוגש ברחוב את הנפטר כשהוא מקושש עצים ונושאם על כתפו והוא אומר לו למה אתה מקושש עצים והוא עונה לו – שהוא במקצוע החדש שלו בתור "נפטר" יש לו מקצוע להביא עצים לקמין של הגיהנום. והוא אמר שאין מי שיציל אותו מהמקצוע הזה ורק אם בנו יגיד קדיש או הפטרה בנביא זה יכול להציל אותו – יפטרו אותו מהמשימה להביא את העצים לאש של הגיהנום. הרב מספר את זה לבנו של הנפטר שהוא פגש ואומר לו שאם הוא יגיד עליו קדיש או הפטרה הוא יציל אותו מאש הגיהנום. הבן אכן עשה כך. לימים, הרב פגש שוב את הנפטר ואמר לו "שיחקתם אותה" – עכשיו אני מוגן לאחר שבני אמר עלי קדיש והפטרה – זאת האגדה. על האגדה הזאת אומר הריב"ש שיש ללמוד. ידוע שיש להגיד קדיש כל 12 חודשים. המקור של המנהג הזה שהפך להיות הלכה באיזושהי אגדה – מדובר בסיפור שאומר שבאמירת הקדיש ודברים נוספים כמו הפטרה או תפילת ערבית במוצאי שבת יש להגן על הנפטר – במקרה זה, האגדה יצרה הלכה.
המרצה מציין שהקדיש כתפילה הוא עתיק ולכן הוא בארמית, אך להפוך זאת למשהו שאומר יתום על הנפטר - זה לדעת המרצה מתבסס לדעת הריב"ש על אגדה זו.

דוגמא נוספת:

בבלי, סנהדרין דף מד עמוד א
חטא ישראל (יהושע ז'). אמר רבי אבא בר זבדא: אף על פי שחטא - ישראל הוא. אמר רבי אבא: היינו דאמרי אינשי אסא דקאי ביני חילפי אסא שמיה, ואסא קרו ליה.
רש"י    חטא ישראל - מדלא אמר חטא העם - עדיין שם קדושתם עליהם.
דברי האגדה בבלי סנהדרין – במלחמת יריחו נאסר לקחת מן השלל – הוכרז חרם על השלל ועכן החביא חלק מהשלל ובעקבות כך במלחמה הבאה עם ישראל נחל מפלה – נהרגו 36 אנשים. ועדת החקירה קבעה שמישהו חטא ובעקבות החטא שלו העם כולו ספג את המפלה וחיפשו מי האשם ולבסוף מצאו את עכן אשם. שם נאמר שלא מדובר בחטאו היחיד של עכן אלא בחטא של הציבור כולו ועל כך דרשו דרשה – "אף על פי שחטא – ישראל הוא..." – גם מי שחטא לא מפסיק להיות יהודי. רבי אבא אמר על כך שגם אם יש הדס בודד שנמצא בסביבה של קוצים, הואיל ומבחינה בוטנית הוא ממשיך להיות הדס, קוראים לו הדס גם אם יש קוצים מסביב. כלומר, אם נולדת כיהודי אתה נשאר יהודי גם אם לא תתנהג כיהודי. בסופו של דבר יהודי נשאר יהודי.
מדובר בדרשה ולא באמירה הלכתית והראיה בדיונים שהתלמוד דן בשאלה מה גורלו של יהודי שחוטא – הוא לא מביא את ההבחנה הזאת שיהודי הוא לעולם נשאר יהודי, דהיינו מדובר באגדה.

רש"י אומר שגם מי שעורב עבירות ממשיך להיקרא ישראל (יהודי) – זו אגדה הלכתית.
שו"ת רש"י סימן קעא
תשובת - שאלה לרש"י ז"ל. הנני החתום משיב לשואלוני: על דבר קדושי - העלמה שנתקדשה לשנים, ושניהם היו אנוסים לעבור על תורת - משה על ידי גוים, וגם העדים כיוצא בהם היו: רואה אני שהיא צריכה גט. שאף ישראל משומד לרצונו שקדש, [קדושיו] קדושין, שנאמר חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. וכ"ש [האנוסים שלבם] (לבם) לשמים. והרי אילו מוכיח סופן על תחלתן שחזרו ויצאו משם כשמצאו הצלה. ואפילו ראו יהודים שהנהיגו עצמן בהפקר בעודן בין הגוים ליחשד בעבירות בנות אל נכר, אין עדותן בטלה בכך.
מי שהפך את הדרשה האגדית הזאת להלכה הוא רש"י – רש"י בסוף ימיו רואה את מסעי הצלב ונוכח הגזרות הקשות יהודים רבים ממירים את דתם ורש"י נדרש לשאלה האם אותם יהודים שהמירו את דתם נחשבים עדיין ליהודים?
רש"י מדבר על סיפור של בחורה שהתארסה למישהו ולאחר מכן התארסה למישהו נוסף. שני האנשים הללו היו יהודים מומרים אבל מומרים אנוסים שנוכח הגזרות המירו את דתם. גם העדים לקידושין היו יהודים מומרים אנוסים. לגבי הבחורה לא כתוב מה היתה דתה. רש"י משיב וכותב שאנחנו מתייחסים לקידושיה כקידושין. מדוע? תלוי בשאלה מה הסטאטוס של המקדשים ושל העדים מכיוון שאם מגדירים יהודי כזה שמתנהג כגוי אז הקידושיו אינם קידושים ועדותם של עדים שמתנהגים כגויים – עדותם אינה עדות אז אם המקדש פסול מלקדש או העדים פסולים מלהעיד לו היינו אומרים שהם במעמד של גויים לא היינו צריכים גט. אבל רש"י אומר שרואים בהם יהודים ולכן היא צריכה גט. רש"י אומר שגם אם אותם יהודים היו מתנהגים כגויים מרצונם (ולא מאונס) בכל זאת היינו דורשים גט. מדוע? מכיוון שרש"י הפך את המדרשה להלכה – רש"י אומר שהוא יכול להוכיח שהם יהודים טובים כי ברגע שהם יכלו לצאת מהמצוקה ולהתנהג כיהודים הם עשו זאת מרצונם. רש"י אומר שלא מעניין אותו אם יהודי חטא מרצונו או שלא מרצונו – כל יהודי שחטא ישאר לעולם יהודי – מדובר במהלך הלכתי דרמטי מאוד שבעצם אומר שיהדות של אדם נקבעת על בסיס אידיאולוגי והשתייכות אתנית ולא על בסיס התנהגותו הדתית.  

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעג
השיב רש"י: על היבמה שנפלה לפני יבם משומד צריכה חליצה. ואין חילוק בין שקדשה הבעל ואח"כ נשתמד בין שנשתמד לאחר [קודם] קידושין, שהמשומד הרי הוא כישראל חשוד לכל דבר שנאמר חטא ישראל אעפ"י שחטא ישראל הוא. ואין לחלקו מדת ישראל אלא שאין נאמן באיסורין, הואיל וחשוד הוא עליהן, ויינו יין נסך הואיל וחשוד הוא לע"ז, וקידושיו קידושין וחליצתו חליצה. כללא של דבר הרי הוא כישראל חשוד.

רש"י קובע את הדברים הללו גם במקומות אחרים – לדוגמא בעניין יבמה – כאשר בעל נפטר ואין להם ילדים, אחיו מצווה לשאת את אשתו של אחיו המת לאישה ואם לא יש אקט אחר שנקרא חליצה. לא בכל מקרה מבצעים ייבום. מה קורה אם היבם הוא מתנצר? האם נגיד שלא מעניין אותנו שהוא התנצר ובכל זאת הוא ימשיך את שמו של אחיו ויביא ילדים למרות שהם יתחנכו בחינוך נוצרי. רש"י אומר שהיהודי הזה נחשב מבחינתו ליהודי רגיל והאישה צריכה להתייבם לו ואם לא, הגבר צריך לבצע חליצה. רש"י אומר שלא מעניין אותו שהאדם משומד והיבמה נשמרת. יחד עם זאת, רש"י אומר שהוא נקרא "ישראל חשוד" – הוא נחשב ליהודי אבל לא ניתן לסמוך עליו בענייני כשרות למשל.

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעה
הורה רש"י: שאסור ליקח רבית מישראל משומד, דאחיך קרינן ביה, ואינו נקרא כי אם ישראל משומד וחוטא. דכתב חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. ולגט ולחליצה דינו כישראל גמור.

אין ויכוח שאסור להלוות ליהודי בריבית. יש ויכוח מה המעמד של הלוואה לגוי בריבית – יש שאומרים שזה מותר ויש האומרים שזה אף מצווה. רש"י נשאל מה דינו של ישראל משומד? האם הוא כמו יהודי או כמו גוי? רש"י כותב אסור בשום אופן להלוות בריבית לישראל משומד מכיוון שהוא נולד כיהודי.

האגדה הזאת הפכה להלכה מאוד הלכתית – יהודי שנולד יהודי לעולם ישאר יהודי. 

ראינו דוגמאות של אגדה שהופכת להלכה – זה המצב הראוי שהאגדה וההלכה משולבות זו בזו אבל בשלב מסוים מידרו את ההלכה מהאגדה. מתי התחיל המידור הבעייתי הזה שבין האגדה לבין ההלכה?
העניין קורה בתקופת הגאונים – התקופה שבין המאה התשיעית למאה ה – 11 בתקופתם התרחש המידור. נראה דוגמאות למידור הזה ולהסתייגויות ממנו.
לדוגמא: הרב בן שמואל חופני גאון התבטא בצורה חריפה (לא נמצא במקורות): דברי הלכה הם סולת ודברי אגדה הם פסולת  - כלומר, הלכה זה משהו שהוא נקי ורציני ודברי אגדה זה פסולת – דברים סוג ג'.  

אוצר הגאונים, חגיגה, חלק הפירושים, עמ' 60-59
רבינו האי גאון אומר שבאגדה כל אחד דורש מה שעלה על ליבו כגון "אפשר" ו"יש לומר", דהיינו האגדה היא דבר ספקולטיבי, רעיונות שעולים לראש ולא דבר שניתן לסמוך עליו. לעומת זאת, בהלכה מדובר בדברים מבוררים ורציניים שניתן להסתמך עליהם. כלומר, במסגרת דיון הלכתי לדברי האגדה אין שום מעמד. הוא קורא לאגדות מדרשות ואומר שלא מדובר בדברי הלכה אלא "אולי" ו"אפשר" – דהיינו, מדובר בדברים ספקולטיביים על דרך האפשרות ולא עניין מחייב. הוא אומר שאין סוף למעשיות שאנשים אומרים בספרות האגדה. דהיינו, הגאונים טענו שדספרות האגדה היא ספרות ספקוליטבעת ונחותה ולכן לא ניתן להסתמך עליה בספרות ההלכתית.
מה קרה בתקופת הגאונים שלפתע טענו את הטענה הזאת? ומדוע יצאו נגד האגדות? סיבה אחת קשורה לפולמוס פנימי וסיבה אחת קשורה לפולמוס חיצוני.
על פניו, ניתן לומר שזה קשור לפרשנות פנימית של המקורות: "ואמרו אין למדין מן האגדות..." – איפה אמרו את זה ולמה התכוונו?

תלמוד ירושלמי מסכת פאה פרק ב,  הלכה ו; דף יז, טור א 
אמר רבי זעירא בשם רבי יוחנן אם באת הלכה תחת ידיך ואין את יודע מה טיבה אל תפליגינה לדבר אחר שהרי כמה הלכות נאמרו למשה בסיני וכולהן משוקעות במשנה אמר רבי אבין ויאות היא שני מיני חיטים אילולי שבא נחום ופירש לנו יודעין היינו... רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד תני ר' חלפתא בן שאול היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורין אמר רבי זעירא כך היתה הלכה בידם ושכחוה היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורים... רבי חנניה בשם שמואל אין למדין מן ההורייה הכל מודין שאין למדין מן המעשה...
רשב"ם מסכת בבא בתרא דף קל עמוד ב
שיש לנו לסמוך על הלכות הכתובות בגמ' כמו שסידרן רב אשי דהא קיימא לן בבבא מציעא (דף פו) רב אשי ורבינא סוף הוראה ולמי נשאל עוד בשעת מעשה אם לא נסמוך על ההלכות הפסוקות בגמ' כמו שסדרן רב אשי דקתני עד שיאמר לו הלכה למעשה הא אין אדם רשאי לחדש דבר מעתה אלא ודאי כמו שפסקו האחרונים כך נעשה והכי אמרי' (בתחלת פאה) ירושלמי ר' זעירא בשם שמואל אמר אין למדין לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספתות אלא מן הגמ' כלומר מדברי האמוראין ולא מפי מעשה הכתוב במשנה וברייתא...
בתלמוד הירושלמי: "רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד" – החכמים האלה שחיים בתחילת המאה השלישית אומרים שיש הלכות – הכוונה לסוג מסוים של הלכות עם מסורת שבגלל שהן מכוח המסורת אז לא מקיימים לגביהן דיון והן מחוץ לדיון בבית המדרש אלא מדובר בהלכות סגורות. כמו כן לא למדים מן התוספות – לדוגמא למשנה היו תוספות כל מיני תוספות לקורפוסים קיימים גם מהם לא למדים. כמו כן הוא אומר שלא למדים מן האגדות אלא למדים רק מהתלמוד – מהו התלמוד ומהם שלושת הקורפוסים האחרים, מסביר נכדו של רש"י: הטענה שלו היא שיש להבחין בין סוגות של חומרים לימודיים יש סוגות של חומרים מושקעים ומעובדים והם מבוררים ומדוייקים – לחומרים הללו קוראים תלמוד – מדובר בסוגה ספרותית מסוימת של חומרים שעברו עיבודים. 
הממרה הזאת אומרת שכאשר אתה רוצה לקיים דיון רציני בבית המדרש תלמד מחומרים רציניים כמו התלמוד ואל תלמד מדברים לא רציניים כמו הלכות, תוספות או אגדות – כל אלה לא עברו דיון מעמיק ובירורים מספיק מדויקים.
יש לשים לב שבמקור התלמוד הירושלמי לא כתוב שיש פסול באגדות כשלעצמן אלא כתוב שיש לנהוג בזהירות ביחס לחומרים הללו. יחד עם זאת, הגאונים הקצינו את המקור הזה – הם ציטטו אותו ושינו ואמרו: "אין למדין מן האגדות..." – הם אמרו שהאגדות הן חומרים בעייתיים שאין להשתמש בהם כדי ללמוד.
התופעה של הדרת האגדה מן ההלכה מתקיים בשליש האחרון של תקופת הגאונים והשאלה היא מדוע?

למה הגאונים יצרו מצב כזה שאינו טבעי? (שכן המצב בטבעי שההלכה והאגדה הן ביחד)?
שני הטעמים לכך קשורים לשני פולמוסים:
1.       פולמוס חיצוני מחוץ למגרש היהודי האורתודוכסי: בתקופת הגאונים צמחה תנועת הקראות (קראים) לעומת הרבנות – קרא בלשון חכמים משמעו מומחה למקרא – הטענה הקראית אומרת שכל יהודי קיבל לידיו את המקרא, את המקרא קיבלנו משמיים וזה הקורפוס היחידי המחייב אותנו וזו ההלכה שלנו. ההלכה הקראית היא הלכה על פי המקרא. לדבריהם, הספרות הרבנית אינה רלבנטית. המשנה שלהם היא שיש מקרא ואין בלתו. הקראים ניהלו פולמוס כנגד הרבניים והם טענו שהספרות הרבנית מלאה בדברי הבל. חלק גדול מהפולמוס הקראי התבסס על דברי אגדה – הם אמרו שחלק גדול מהאגדות הן שטויות. לדוגמא: יש אגדה שאומרת שהקדוש ברוך הוא מניח תפילין וזה לא יכול להיות כי אין לו גוף. חלק גדול מהפולמוס היה על בסיס האגדות החזליות. איך מתמודדים עם הפולמוס הזה? הרמב"ם ניסה להסביר את האגדות. טקטיקה נוספת להסביר הוא צמצום יריעת המחלוקת – הניסיון לפגוע במעמד האגדה הוא בפולמוס החיצוני.
2.       פולמוס פנימי בתוך המגרש היהודי האורתודוכסי: הפולמוס הזה מתקיים בתוך המסגרת הרבנית האורתודוכסית. בתקופת הגאונים התלמוד נכתב במתכונת כפי שהוא מוכר כיום – כבר אז היו שאמרו שמדובר בטקסטים מסובכים ומורכבים ולכן כבר בתקופת הגאונים שאמרו שאין להם כח לתלמוד ולכן חיפשו אלטרנטיבות ועל רקע זה התחילו לפתח את מדרשי האגדות – רב מדרשי האגדות נערכו והורחבו בתקופת הגאונים מפני שהתלמוד היה במשבר ובמקום ללמוד תלמוד למדו אגדה. הגאונים חשבו איך להילחם בתופעה הזאת וחלק מהויכוח שהיה להם בעולם הפנימי היה להגיד שתלמוד הוא הקורפוס העיקרי ולא האגדות שהן נחותות. כלומר אין להם באמת משהו נגד אגדה והם לא תופסים אותה כנחותה, אלא זה חלק מ"מסע תעמולה" לטובת התלמוד.

בשני הויכוחים הללו הדרך ליישב את הפולמוס הייתה למדר את ההלכה מן האגדה.
אם שואלים מה מערכת היחסים הראויה בין ההלכה לאגדה? אין ספק שמדובר בשני מצבי צבירה כפי שביאליק תיאר זאת, דהיינו שההלכה והאגדה משולבות זו בזו אבל הייתה "תאונת דרכים" היסטורית וההשלכות של אותה תאונה עדיין קיימות עד היום.
על רקע "תאונת הדרכים" הזאת ניתן להבין מדוע הדיונים הערכיים הם דיונים מאוד קלושים במסגרת ההלכתית. מירב הדיונים הערכיים נמצאים בספרות האגדה ולכן, ברגע שהמימד האגדתי נמצא במעמד נחות בקרב פוסקי ההלכה, הדבר משליך גם מעמד השיקולים הערכיים.

כבוד הבריות וכבוד האדם
"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה":
עד כאן היה החלק המבואי לקורס. בחלק זה בדקנו פרמטרים שונים שאמורים להשפיע באופן כלליעל הלכה ומוסר. מכאן והלאה נצלול למיקרו ונתייחס לדוגמאות ספציפיות. נראה מה יחס ההלכה לערכים מסוימים. נתמקד בערך אחד שהיום קוראים לו כבוד האדם ובלשון חכמים – כבוד הבריות. אנו מתמקדים בו בגלל חשיבות אך משתי סיבות נוספות. הנחת היסוד שההלכה מכירה בערך מסוימת לפני שאבדוק אם היא מתחשבת בו. אם הערך הוא שוויון בין יהודים לגוים. הוא זכויות שוות ללהטבים. למה זה בעייתי? כי ההלכה בגדול לא בטוח שכלל מכירה בזה כערך. לכן אין יחס – כי זה לא ערך. צריך לקחת ערך שההלכה מגדירה כערך מוסרי יסודי ואז רואים איך ההלכה מגיבה אליו. שנית – לערך הזה יש הרבה חומר. אחרת המסקנות לא מחייבות אם מדובר באזכורים מעטים.

באמצעות ערך זה נבחן אין ההלכה מתייחסת לערכים. מה קורה כאשר כבוד הבריות פוגש נורמה הלכתית אחרת – האם המקרה כזה הנורמה ההלכתית תגבר או דווקא כבוד הבריות.
בכותרת שלהלן יש כלל שקובע ש"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה" – לפי הכלל התנאי הזה כבוד האדם גובר על הנורמה הרגילה. ננסה לבדוק את הכלל הזה ואת ההתנהגות הזאת, האם הכלל מתפרש כמו שהוא נשמע.
יחד עם זאת, נתחיל עם ניסיון כללי להשוות בין כבוד האדם לנורמה הלכתית רגילה – אם למשל כבוד האל עומד לדיון מול כבוד הבריות לו היינו נדרשים לשאלה מה עדיף, היינו אומרים שכבוד האל גובר. בגדול תפיסה דתית שמה את ה' במרכז ותפיסה מודרנית שמה את האדם במרכז ובגדול זה נכון. על רקע זה אנחנו מצפים שכבוד אלוקים יגבר. נתחיל בשתי דוגמאות שהולכות עם הציפיה:

א. 1. בבלי, סנהדרין פה, א
בעו מיניה מרב ששת: בן מהו שיעשה שליח לאביו להכותו ולקללו? אמר להו: ואחר מי התירו? אלא - כבוד שמים עדיף, הכא נמי - כבוד שמים עדיף.  
רש"י   מהו שיעשה שליח -  בית דין לאביו אם נתחייב אביו נדוי או מלקות.  ואחר מי התירו -  לקללו ולהכות את חבירו והלא כל ישראל הוזהרו על הכאת חביריהם ועל קללתם כדילפינן בארבע מיתות  (סנהדרין נח, ב)   אפילו הכי  נעשה שליח בית דין לכך, דכתיב  (דברים כה)   ארבעים יכנו וכתיב  (במדבר ה)   יתן ה' אותך.

שאלו שאלה את רב ששת (אמורא מתחילת המאה הרביעית לספירה) מדובר בבן שקיבל על עצמו תפקיד לא פשוט ולא נעים – הוא עובד ברשויות ההוצאה לפועל וברשויות האלה היו פעם צריכים להטיל עונשים לא סימפטיים כגון עונש של מלקות או עונש של קללה – היו לא מעט איסורים שלו אדם היה עובר אותם הוא היה מקבל עונש של מלקות. לפנינו אדם שעובד בהוצל"פ שצריך להוציא לפועל את עונש המלקות והיה מקרה שאביו הוא העבריין והוא צריך להכות את אביו מכוח עבודתו בהוצאה לפועל. אפשרות שניה היא שהבן צריך לקלל את אביו כחלק מתפקידו כמוציא לפועל.
השאלה היא מה יעשה שליח (מוציא לפועל) כשהוא נדרש להכות או לקלל את אביו? מצד אחד יש פה את מחויבות הבן כלפי המערכת ומצד שני הבן צריך לכבד את אביו (כבד את אביך ואת אימך) מה גובר על מה?
הרב ששת אמר על כך שיש לדון בסוגיה באופן כללי – "ואחר מי התירו" – לא רק בן עומד בדילמה הזאת, כל מוציא לפועל עומד בפני הדילמה הזאת כיוון כאשר הוא מכה או מקלל מישהו הוא פוגע בכבוד האדם שלו, ולכן לפני שמגיעים לכיבוד הורים מדברים על כך באופן כללי – יש פה התנגשות בין ערכים: בין כבוד לבריות לבין כבוד למערכת – התשובה היא שכבוד שמיים עדיף מכבוד האדם ולכן נעדיף את מחוייבותו כלפי המערכת, כך גם ביחסים שבין מוציא לפועל לבין אביו, נעדיף את מחוייבותו של המוציא לפועל למערכת על פני הכבוד לאביו.

דוגמא שניה:
2. בבלי, קידושין לג, א-ב
א"ר אייבו אמר ר' ינאי: אין תלמיד חכם רשאי לעמוד מפני רבו אלא שחרית וערבית, כדי שלא יהיה כבודו מרובה מכבוד שמים. 
רש"י מכבוד שמים -  שהרי פני יוצרו אינו מקבל אלא שחרית וערבית הלכך מי שעומד מפני רבו שחרית אינו רשאי לעמוד מפניו אלא ערבית.
רבי ינאי אמר שתלמיד יעמוד בפני רבו פעמיים ביום – פעם בבוקר ופעם בערב. מדוע? כדי שכבודו לא יהיה גדול מכבוד שמיים. הכוונה היא לקריאת "שמע" כאשר קוראים קריאת שמע מבטאים כבוד כלפי השמיים ועושים זאת פעמיים ביום ואם כלפי אלוקים עצמו אנחנו מחוייבים פעמיים ביום, לא יכול להיות שכבוד הרב גדול מכבוד השמיים ולכן גם כלפי הרב יקומו לא יותר מפעמיים. בשני המקורות הללו כבוד שמיים גובר על כבוד האדם. הקימה מפני הרב נתפסת ככבוד אדם.

לאחר שראינו שכבוד שמיים גובר על כבוד האדם, נבחן האם יכול להיות כלל שאומר את ההיפך – האם יכול להיות דבר כזה שכבוד הבריות גובר על כבוד האל – מעתה ואילך נעשה סקירה כרונולוגית של הערך של כבוד הבריות, נבדוק מתי לראשונה היה לו תפקיד חשוב וננסה לברר מה עובר על הערך הזה מראשיתו ועד לשלבים מתקדמים שבו. כמו כן, נבחן את הציר הלוגי – נבדוק מה קרה עם הערך הזה בכל תחנה ותחנה.
התחנה הראשונה של הערך של כבוד הבריות היא במאה הראשונה לספירה – מדובר על תקופת התנאים (לימים חכמי המשנה). בתקופה הזאת עדיין אין משנה, ובשלב הזה יש מדרשי הלכה – החכמים או התנאים הם לומדים את המקרא ומפרשים אותו ומפיקים מהמדרשים האלה אגדה או הלכה.
ישנו כלל שקובע "גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה". כלומר כבוד הבריות מאפשר לעבור על חוקי התורה משום כבוד האדם. זהמסכיר לנו את פסקת ההגבלה. כעת נתחקה אחר השלבים המוקדמים של הלכה זו ונתקדם לספרות האמוראים, ימי הביניים ואולי גם לעת החדשה. המעקב איננו לצרכים היסטוריים. המטרה היא בעיקר לוגית. לראות את הגלגולים הרעיוניים.

לפנינו, יש קטע ממדרש הלכה שנאמר על ידי חכמים מהמאה הראשונה לספירה:

ב. 3. מכילתא דרבי ישמעאל, מס' דנזיקין, פרשה יב
חמשה בקר ישלם, ארבעה והוא. וארבע צאן, שלשה והוא. אמר רבי מאיר, בא וראה כמה חביבה מלאכה לפני מי שאמר והיה העולם, שור שיש לו מלאכה משלם חמשה, שה שאין לו מלאכה משלם ארבעה. רבי יוחנן בן זכאי אומר הקב"ה חס על כבודן של בריות, שור לפי שהוא הולך ברגליו משלם חמשה, שה  לפי שהוא טוענו על כתפו משלם ארבעה.      
החכמים האלה מתייחסים להלכה מהמקרא מהלכות גניבה – אדם שגונב משהו מרעיהו, אם נתפס צריך לשלם כפל בתור קנס. הסיבה לכך היא שאם הוא יצטרך להשיב רק את מה שגנב אז אין לו מה להפסיד ולכן הוא משלם פי שניים. כאשר מדובר בגניבה בנסיבות מחמירות, אדם לא רק גונב אלא גונב בעל חיים ולא רק שהוא גונב בעל חיים אלא גם שוחט לאחר מכן את בעל החיים או מוכר אותו לאחר – זו גניבה בנסיבות מחמירות, ואז לא משלמים רק כפל אלא ארבעה וחמישה – אם גנבת צאן תשלם ארבעה ואם אתה גונב בקר תשלם פי חמישה. מה הסיבה להבדל בין צאן לבקר? שאלה זו הטרידה חכמים במאה הראשונה לספירה:
רבי מאיר טוען שההסבר לאבחנה בין שור לבין כבש הוא ערך העבודה – שור הוא בהמת עבודה, כשאתה גונב למישהו שור אתה הופך אותו למובטל. לעומת זאת, כאשר אתה גונב לאדם שה, הוא יכול לצאת לעבודה גם בלי השה ולכן שור שיש לו מלאכה (שהוא בהמת עבודה) משלמים פי חמישה ושה שאין לו מלאכה משלמים פי ארבעה.
הסבר נוסף הוא של רבי יוחנן בן זכאי: הוא אומר שיש להסתכל על הפרוצדורה – כאדר גנב גונב צאן הוא תופס את הכיבשה ושם אותה על הכתפיים והולך. השור הולך ברגליו. הוא אומר שהפרוצדורה בגניבה של צאן יש אלמנט של פגיעה בכבוד הבריות של הגנב, שכן הוא מתבזה בכך שהוא שם את השה על הכתף – וזו פגיעה בכבוד הבריות – והאל חס על כבוד הבריות. כלומר, הקנס הרגיל היה צריך להיות פי חמישה, אבל בצאן זה יהיה פי ארבעה כיוון שנכנס כאן שיקול שהוא שיקול ערכי – האל חס על כבודם של בריות ולכן הקנס הוא פי ארבעה ולא פי חמישה. בזכות הערך של כבוד הבריות הקנס לגבי צאן הופחת מפי חמישה לפי ארבעה.

במקור הבא מדובר באותה דוגמא שמנוסחת באופן שונה ויש חשיבות לניסוח (בהמשך נסביר מדוע):

4. בבלי, בבא קמא עט, ב
אמר רבי מאיר: בא וראה כמה גדול כח של מלאכה, שור שביטלו ממלאכתו - חמשה, שה שלא ביטלו  ממלאכתו - ארבעה. אמר רבן יוחנן בן זכאי: בא וראה כמה גדול כבוד הבריות, שור שהלך ברגליו - חמשה, שה שהרכיבו על כתיפו - ארבעה. 
רבי יוחנן בן זכאי: "כמה גדול כבוד הבריות" – בהמשך נדבר על משמעות הניסוח מהמקור הקודם: "הקדוש ברוך הוא חס על כבודן של בריות".

דוגמא שנייה:

ג. 5. מדרש תנאים, דברים כ, ח
רבן יוחנן בן זכאי אומר בוא וראה כמה חס המקום על כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשיהא חוזר יאמרו שמא בית בנה שמא  כרם נטע שמא אשה ארש וכולן היו צריכין להביא עדים חוץ מן הירא ורך הלבב שעידיו עמו.  
דוגמא זו מתייחסת לדיני מלחמה – כאשר יוצאים למלחמה כולם חייבים לצאת למלחמה ואין פטורים, אבל יש במקראות פטורים אחרים ומקובל לומר שהפטורים הללו הם מ"מלחמת רשות" ולא מ"מלחמת מצווה" (כיום רב המלחמות של ישראל מוגדרות כמלחמות מצווה – שחובה להילחם באויב שלך). במלחמות רשות יש כל מיני קטגורויות של פטור:
1.       "אנשים טובים באמצע הדרך":
א.      מי האיש אשר בנה בית ולא חנכו – אדם בנה בית ולא הספיק להיכנס לגור בבית – אדם כזה פטור ממלחמת הרשות מפני שהוא התחיל תהליך כל כך משמעותי ומעוניינים לתת לו להשלים אותו.
ב.      אדם שנטע כרם ולא חיללו: אדם נטע כרם ולא הצליח עדיין לאכול מהפירות הראשונים של הכרם ולכן הוא פטור ממלחמת רשות. רק מהשנה הרביעית ניתן להינות מהפרי באופן מסויג. בחברה חקלאית מדובר בצפייה משמעותית.
ג.        "אדם ארש אשה" (מהמילה אירוסין) – בני הזוג טרם התחילו בחייהם אדם לא הגיע להשלמת התהליך ולכן יהיה פטור. ערכו קידושין אך לא נישאו (החיים המשותפים).
2.       הפחדנים: "מי האיש הירא ורך הלבב" – מדובר באנשים שפוגעים במורל הלוחמים הם מסכנים את האחרים ולכן הוא פטור.
רבן יוחנן בן זכאי אומר: אנחנו חושבים שיש באמת שתי קטגוריות של פטור כפי שדנו לעיל – מדובר בשתי סיבות נפרדות לגמרי. רבן יוחנן אומר שלא מדובר בשתי קטגוריות שונות אלא קיימת קטגוריה אחת בלבד וזו הקטגוריה של הפחדנים – אם כן, מדוע אנחנו משחררים את האחרים? התשובה היא שמדובר בהסוואה לפחדנים – הוא אומר שאדם שהוא פחדן הוא מושפל ואנחנו מעוניינים להסוות את זה ועושים זאת על ידי מתן פטורים נוספים ל"אנשים טובים באמצע הדרך" ואז לא ניתן לדעת אם הוא חזר משדה הקרב מפני שהוא פחדן או מאחת הסיבות של "אנשים טובים באמצע הדרך" – מכיוון שחסים על כבודו של אותו פחדן (כבוד הבריות).
מבחינת הפרוצדורה איך עושים זאת? כאשר מדובר במתן פטור מטעם של "אנשים טובים באמצע הדרך" צריך להביא עדים ואילו מהסיבה של "פחדנים" אין צורך בכך אלא אומרים: "עדיו עימו". נראה זאת במקור הבא:
6. ספרי דברים, קצב
מי האיש הירא ורך הלבב, ויספו השוטרים, למה נאמרו כל הדברים האלו שלא יהו ערי ישראל נשמות כדברי רבן יוחנן בן זכיי. בוא וראה כמה חס המקום על  כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשהוא חוזר יאמרו שמא בנה בית שמא נטע כרם שמא ארס אשה וכולם היו צריכים להביא עדותם חוץ מן הירא ורך  הלבב שעדיו עמו שמע קול הגפת תריסים ונבעת קול צהלת סוסים ומרתת קול ליעוז קרנים [תקיעה בקרנים, שופרות] ונבהל רואה שימוט סייפים ומים יורדים בין ברכיו. 
במקור הזה מתוארות הכנות אחרונות לקראת יציאה למלחמה. ההכנות נראות כבר לעין והפחדנים בשלב הזה, גם אם עד כה הצליחו לכבוש את פחדם, הם כבר לא מצליחים עכשיו ("ומים יורדים בין ברכיו") ולכן הוא לא צריך להביא הוכחות אלא הדבר מדבר בעד עצמו.

המקור הזה דומה מאוד למקור הקודם (של גניבת הצאן והבקר) מכמה סיבות:
1.       הדובר בשני המקורות של גניבת הצאן ויציאה למלחמה הוא רבן יוחנן בן זכאי.
2.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות.

3.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות כדי להטות את ההלכה הרגילה (להסוות אותה) – לדוגמא: במקור של יציאה למלחמה, הפטור היה צריך להינתן רק לפחדנים, אולם מאחר והאל חס על כבודם של הבריות הוא היה צריך להסוות זאת ולכן הוסיף את "אנשים טובים באמצע הדרך".
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

יום שני, 12 בספטמבר 2016

על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס

על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר      

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז      
   
עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

עו"ד נועם קוריס ב wordpress

עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

ההגדרה של המלומד האנגלי סלמונד שאומר: סדר הדין הוא ענף משפטי הכולל הוראות המסדירות את המסגרת לפעולות ההליך המשפטי. שוחטמן אומר ש"המשפט הפרוצסואלי עוסק באמצעים המכוונים להשגת מטרותיו של הדין המהותי... ומדובר אפוא בענף משפטי מיוחד החודר למעשה לתחומם של ענפי המשפט האחרים"- משהו כעין הנשיא ברק. המרצה אמר שלמעשה סדר הדין במשפט העברי למרות שהוא פרוצדורלי נראה אותו כחודר מהותית לכל ענפי המשפט והיום נראה זאת הרבה יותר במפורט. הוספנו האם המשפט העברי הוא פורמליסט או אנטי פורמליסט. הרב הרצוג אומר: אצלם (אצל בעלי המשפט הכללי בעולם)  המשפט הוא עניין מלאכותי, באופן מכונתי (לדוגמא הולכים כיום לגוגל, פועלים לפי הפרוצדורה ולפי הפורמליסטיקה. פורמליסטיקה זה אומר שיש לנו הלכה מסוימת וככה אני פוסק) הוא אומר אצלנו זה להבדיל ממשפטי הגויים (כל פעם שבמשפט העברי יש לעשות השוואה בין משפט ישראל למשפטי הגויים, משפטי אומות העולם,  זה כאילו להבדיל בין ישראל לעמים, בין קודש לחול).==
תכלית המשפט אצלנו היא הבאת השלום ונאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. אומרים יש אמת יש משפט יש שלום. כל מילה מבטאת ערך שבה המשפט העברי בה לבטא. מהי אמת? מהו משפט? מהו שלום? ומה זה בשעריכם? אם מדברים על סעיף 79 לחוק ביהמ"ש א-ב-ג- מדברים על פשרה גישור ובוררות. פשרה- האם פרוצדורה או מהות? במשפט העברי זוהי מהות- כדי להביא שלום אני יכול לכפות פשרה. האם במשפט הישראלי האזרחי הכללי שופט יכול לכפות פשרה? לא. במשפט העברי אם הטעמים לכפיית פשרה- אם המטרה היא לעשות שלום אז אני כופה פשרה.
שיטת השפיטה
דיברנו על השאלה האם השיטה היא פורמאליסטית או אנטי פורמאליסטית- דיברנו על הדעה הקיצונית של שאקי ושל דרנס= שיטת המשפט אנטי פורמאליסטית קיצונית. והרב הרצוג בא ומסביר שהשיטה היא לא רק אנטי פורמאליסטית אלא יש לה תכליות שאני רותם לטובתן גם את הפרוצדורה.
כפייה על הפשרה- כשהדין לא יכול להביא לידי שלום- כשמשווים לסד"א אז אנו מבינים שזה פרוצדורה. סד"א= פרוצדורה. במשפט העברי יש לנו מהות שבאה ואומרת שהתפקיד שלה הוא להגיע לדין אמת לאמיתו וכדי להגיע לדין אמת לאמיתו אני לא יכול להישאר אדיש או לקבל כל דבר שעורכי הדין אומרים לפניי באולם או לא כל דבר שהעד אומר או בע"ד אומרים או נצמדים לפרוצדורה אז אני צריך לקבל אותו. צריך לדון דין אמת ועל השופט יש יראה- דין מיוחד המתבטא בדיני ממונות.
מכאן שאלנו האם שיטת השפיטה היא אינקוויזיטורית או אדברסרית? אדברסרית- כשהדיין אדיש לעומת האינקוויזיטורית- שהדיין יורד אל הזירה. מה הפירוש של יורד אל הזירה? נכנס בנעלי התפקיד שאנו רואים עצמנו כעורכי הדין. עד כדי כך שהשבוע המרצה התוודע לפס"ד חשוב שעורר דיונים רבים- וכנראה יגיע לפתחו של בג"צ- עובדות המקרה: זוג שנישא בחו"ל וגידל שם את ילדיו. האישה הגיע לפני למעלה מ 10 שנים לבקר הוריה בישראל, קיבלה פה אירוע מוחין שקיים עד היום. בעלה שהגיע וראה מצבה הרפואי נטש אותה וחזר לארה"ב ומאז מנהלים מו"מ מאוד קשה. להגיע לבעל אי אפשר כי הוא נמצא בחו"ל והדרך ליצור עליו לחץ היה לתפוס את אביו שנמצא בארץ. המדובר פה בפס"ד שהגיע לבד"ר הגדול לערעורים ויגיע לעליון. היסוד פה הוא שיש כמה שאלות מאוד נכבדות המרכזית שבה נעסוק הוא בנושא הפרוצדורה- דהיינו: 1. האם בית הדין בכלל מוסמך לקרוא לצד ג' ולהוציא נגדו את הצווים הללו. 2. האם הוא מוסמך אז באיזה גדר של סמכות מוסמך להוציא נגדו את הצווים הללו? ברגע שקרא לו והפעיל סמכותו לקרוא לו וזימן אותו לדין אז הוא יושב על מסגרת של ביזיון בית הדין. ברגע שהוא יושב על מסגרת של ביזיון בית הדין אז יש על בית הדין סמכות. אם יכול לקרוא לו אז יכול להחיל עליו פרוצדורות ודינים נוספים מהותיים. השאלה המהותית פה: יש פה קייס מעניין שמצריך ניתוח שלא נכנס אליו.
מהי סמכות של בי"ד האזורי לקרוא לאבא ולשים עליו את הגט? איזה סמכות יש לבי"ד לקרוא לאבא? מבחינת האבא היחיד שיכול לשפוט אותו הוא מקסימום ריבונו של עולם ולבית הדין אין בכלל סמכות לקרוא לאבא לכאורה. כשמגיע אליך קייס הדבר הראשון שבודקים הוא סמכות מקומית, עניינית וכיוצ"ב. בי"ד רואה את עצמו שהרשת שלו והסמכות שלו היא- עניינו להציל עשוק מיד עושקו והוא יעשה הכל בגדר הדין כדי למצות את יכולתו להשכין שלום ולהגיע לדין אמת לאמיתו ולהגיע לצדק ולהציל עשוק מיד עושקו. הדיין רואה עצמו כעושה מעשה בראשית- מושתת עליו חובה. אנו נראה בפסיקה שאין על הדיין אלא מהות של הדין שלפיה הוא פועל. מהי המהות? ריבונו של עולם. דיברנו שהדיין יעשה הכל במסגרת החוק, הדין. אך פה הפעולה הזו- האם היא אינקוויזיטורית או אדברסרית? אינקוויזיטורית. אך אם הוא פועל במסגרת הדין- אז אם ב"כ האישה לא הייתה מגישה את הבקשה הנכונה בי"ד לא היה פורש את רשתו/ סמכותו, בגלל שלמרות שהוא פועל עדיין מכוח הדין ובשליחתו של הקדוש ברוך הוא עדיין לא יכול להשתמש בכפייה אלא הוא נזקק לכלים משפטיים פרוצדורליים והאישה צריכה להצביע על נורמה חוקית שמכוחה היא מבקשת שבי"ד יפרוש עליה את הדין ובי"ד יוכל לתפוס את האב. הנורמה החוקית היא קודם כל דתית ואחר כך צריך לעטוף אותה בעטיפה פרוצדורלית אזרחית- של זכויות נשיאה, זכויות יסוד.
לעצם העניין לא נכנס לתיק הזה רק נגיד שכאשר מגיעים לבי"ד לפי דין תורה אז לא משנה לאיזה בי"ד נלך של בעלזא או בד"צ של העדה החרדית או לכל מקום אחר- נוכל לתבוע את האבא הזה מכוח דין תורה. את הפרוצדורה של לכפות עליו, יכולת הכפייה ("העישוי")- אני צריך לעגן אותה ביכולת החוקית של המדינה (מכוח סד"א) כדי לפעול על פי דין תורה. אך בשני הפרמטרים הללו מדובר פה בדין תורה כדי להציל עשוק מיד עושקו. לעצם העניין הפרוצדורה במשפט העברי היא בוודאי שפחת המהות אך כשבאים לבי"ד לדון בגוף הטענה אז אומר בי"ד לעו"ד הנכבד ולטוען שאיתו (תיק 927170/1 ת"א יפו, 927170/06): לנוכח העובדה כי הנתבעים העסיקו עו"ד שלא עוסקים בדיני משפחה ולא מכירים את סדרי הדין של בית הדין הרבני מצא בית הדין לנכון כמה פעמים במהלך הדיונים להבהיר ולהזכיר את המוזכר לכל באי שערי בית הדין, כי בשונה משיטת ניהול הדיון במערכת המשפט הישראלית שיטת הדיון הרבנית איננה אדברסרית. דהיינו בי"ד הסביר ששיטת הפסיקה של בי"ד היא לא לצפות באופן סביל אלא ליטול חלק פעיל בפעולות ובחקירות בע"ד והעדים. העד הוא זה שעליו אנו מפעילים סמכות (במקרה לעיל סמכות ראשונה שמפעילים עליו היא שמזמינים אותו, אח"כ מטילים עליו סנקציות מכוח בזיון בית הדין). בי"ד רואה בד בבד את הזכויות האזרחיות העתידיות שיש לעד- שזה זכויות יסוד, וגם זכות יסוד של העגונה ותפקידו של ביה"ד- הוא רואה עצמו לעשות הכל  א. כדי שיהיה שלום- כל עוד הסכסוך נמשך אין שלום ב. רוצה אמת לאמיתה. ג. רוצה להציל עשוק מיד עושקו.
בי"ד הבהיר כי תפקידו וסמכויותיו כממונה הראשי על חקירת עדים מצויה בתקנה פ"ט לתקנות הדיון.
טרם ניכנס לסמכות של בי"ד על התקנות, אנו רואים במפורש שזה לא בגדר של אמירות בפסקי דין בעבר אלא רואים זאת ממש לנגד עינינו שבי"ד בא ואומר לעורכי הדין- אני יודע בדיוק שהתיק הזה לא נגמר אצלי אלא עתיד להגיע לעליון ולכן אני אומר לך מראש שאני התפקיד שלי פה הוא להיות חוקר ראשי.
תקנת פ"ט פרק ז': עדות סעיף פ': "החליט בי"ד לשמוע עדים מזמינים אותן כדרך שמזמינים בעלי דין"- מה כתוב פה? "החליט ביה"ד". לפני שנכנסים לפרוצדורה מכוח תקנות הדיון- בי"ד מחליט- מה פירוש מחליט? למה אתה מחליט? זו פרוצדורה או מהות? נצטרך למצוא את הנורמה ההלכתית אבל בי"ד החליט שהוא רוצה לשמוע עד. רוצה ששמעון יבוא. בימ"ש יכול לעשות הכל כי קודם כל יש לו סמכות טבועה, טבעית מכוח יכולתו לדון ולעשות סדרי דין. בי"ד בא ואומר שבי"ד רשאי להזמין עדים בדרך שמזמינים בעלי עדים- מדובר פה בשפה מאוד פשוט- בית הדין יכול להחליט שבתיק ספציפי יהיו עדים "החליט בית הדין לשמוע עדים". האם הוא יכול להזמין מכוח סמכותו כל אדם/ כל עד? בסעיף פ"ט זה לא מוזכר אלא בסעיף פ"ג- בי"ד רשאי להזמין כל אדם אם ראה צורך בכך.
סעיף פ"ט- 1. העד מגיד את עדותו וביה"ד חוקרו אחר כך רשאי לחוקרו הצד שהזמינו ואחריו הצד שכנגד. דהיינו שלב 1- חקירה ראשית- מנהל אותה בית הדין. בי"ד חוקר את העד על מה שהוא אומר. שלב 2- הצד שהזמינו רשאי לחקור שלב 3- הצד שכנגד רשאי לחקור אותו. 2. אם בי"ד ראה צורך בכך רשאי הוא לחקור את העדים לפני החקירה הנגדית. 3. בי"ד רשאי להוסיף בכל עת שאלות נוספות ולאפשר לבעלי הדין או לאחד מהם לעשות כן.
תפקידו של הדיין לא להסתכל באופן סביל אלא ליטול חלק פעיל בחקירת בעלי הדין והעדים- הוא ממונה ראשי בחקירת עדים מכוח סעיף פ"ט לתקנות הדיון- פס"ד של אב בית הדין שטרסמן.
באחר ההליכים של פסק הדין לעיל- אם דיברנו על עניין העדות אז מספר בי"ד קמא שב"כ הנתבעים טען טענה מעניינת לפיה על פי דין תורה קרובי משפחה פסולים לעדות ולכן אין הנתבעים יכולים להיחקר בבית הדין (לפי טענת ב"כ הנתבעים האבא לא יכול להיחקר). מה שעשו עורכות הדין- הן צירפו את העדים כבעלי דין. בי"ד מעגן את יכולת הפריסה החוקית שלו של כפייה. עד פסול = דין מהותי. אם אנו מצויים בדין הפלילי- יכול להעיד בעבירות מסוימות בן נגד אביו אח נגד אחיו וכו'- האם זו פרוצדורה בסד"פ?
בי"ד אומר שעל אף שהעדים פסולים על פי דין תורה הם יכולים להישמע גם אם הם פסולים אם מטרתם להבהיר- ז"א הם עדים אך רק להבהרה, אם הם להבהרה אז מה אתה כופה עליהם כל מיני כפיות? בי"ד אומר בבסיס אני צריך לדון דין אמת לאמיתה ולכן אני יכול.  אפילו שלא ניתן לעדותם משקל מלא של עדות כשרה (היסוד והמעמד של תקנות הדיון).
מדובר פה על זכויות יסוד, על אדם שעסקיו גדולים מאוד- עשיר מאוד לפי הפסיקה, הוא מגיע לביקור ועוצרים אותו, לוקחים לו את הדרכון ואומרים לו מרגע זה אתה לא זז תגיע אלי לעדות. שולחים מישהו לדיין ואומרים לו תתחשב בו, הוא תורם מרכזי באיזו חסידות ואז בי"ד אומר שזה עילה לפלילי. הוא עד ותושב זר אז איך? בא בי"ד ואומר אדוני תפקיד את דרכונך. באינטרנט הדבר מפורסם- ויש על אותו אדם שיימינג, אפשר למצוא את השם של הבן אדם. אז יש בעיה.
אם כך השיטה אינקוויזיטורית. בספר של יובל סיני עמוד 49- הספר רובו נסוב סביב השאלה האם השיטה אינקוויזיטורית או אדברסרית- אומר סיני שהכל מוביל לדין אמת לאמיתו ומתי אני מסווג לאדברסרי או אינקוויזיטורי מוחלט? דעתו חובה למבחן- הוא אומר שהמטרה היא לדון דין אמת לאמיתו ולשם כך לפעמים הדיין יפעל בדרך אינקוויזיטורית ולעיתים בדרך אדברסרית. אי אפשר לחתוך זאת באופן ברור. אך המרצה אומר שהדרך היא אינקוויזיטורית מוחלטת, גם כשאני נוקט בהליכים אדברסריים השיטה אינקוויזיטורית. לדוג': עד שנשאל שאלה ולא עונה עליה= שתיקה כהודיה- בימ"ש אינקוויזיטורי לחלוטין. בא עו"ד ואומר לבי"ד שהעד לא עונה ומבקש להכריח אותו לענות ולמעשה בי"ד שותק כי אם ישאל אותו בי"ד אז הוא למעשה מסייע לאותו אחד שלא רוצה לענות- אז למעשה הוא פועל באופן אדברסרי אך הוא אינקוויזיטורי (בין אם הוא פאסיבי ובין אם הוא אקטיבי). לדוג': עו"ד שואל את העד אם הוא היה בת"א- והוא לא עונה לעניין השאלה- עונה מסביב אך לא אומר אם היה בת"א.  ככלל עד שלא עונה שתיקה כהודיה – הוא לא עונה לעניין- שואלים אותו האם הדירה שלך והוא אומר נפלתי בבורסה, גנבו לי את האוטו והוא לא עונה לעניין אם הדירה שלו או לא. בי"ד אומר תענה לעניין –  בי"ד נוקט בשיטה אדברסרית בכך שלא מתערב בחקירה אך בפועל אפילו באי התערבותו הוא אינקוויזיטורי כי רואה פה דין מרומה ומגבש מכך מסקנה. הוא למעשה אינקוויזיטורי.
·         שוחטמן: אינקוויזיטורית.
·         יובל סיני- "השופט וההליך השיפוטי" [עמ' 469]: השיקול המרכזי הוא לדון דין אמת לאמיתו ולכן לעיתים רצוי שיהיה הדיין אקטיבי ולפעמים עדיף פאסיבי.
·         שו"ת מהרי"ק [רבי יוסף קולון טרביטו המאה 15]: "לעשות לפעמים דבר יראה כנגד היושר, אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה דבר זה תלוי בראות עיני הדיין, רק שיעשה לשם שמיים".    
·         שו"ת דברי מלכיאל- "העיקר בדיני ממונות, שצריך הדין להשתדל להציל העשוק מיד עושקו ולהעמיד על האמת... והכל לפי ראות עיני הדיין, ובלבד שיכוין לבו לשמיים".

בעניין יראת הדיין- למה הוא אינקוויזטורי? כי יש עליו יראת שמיים. כל דיין שלא מביא לאמת לאמיתו היא כאילו שכינה שתסתלק. מצווה על הדיין לפתוח את פיו של האילם, לטעון את הטענה הנכונה ולעיתים אסור לו אך הוא חלק חשוב באותו הליך שיפוטי. המקורות לכך:
1.       מסכת סנהדרין דף ז ע"א: אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל, שנאמר (תהלים פ"ב) אלקים נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפוט. וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו - גורם לשכינה שתסתלק מישראל. דהיינו לדיין יש דין דתי הוא מפחד מריבונו של עולם. לא לשכוח זאת לבחינה- יש לנו שני אלמנטים- 1. משכין/ משרה שכינה ומוריד ברכה 2. אם לא משרה שכינה אז גורם לשכינה שתסתלק.
2.       תנא להו רב חייא בר רב מדפתי: ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכי תעלה על דעתך שמשה יושב ודן כל היום כלו, תורתו מתי נעשית? אלא לומר לך כל דיין שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה אחת מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית כתיב הכא ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכתיב התם ויהי ערב ויהי בקר יום אחד. ז"א שהוא רואה את עצמו את הר"ן בדרשות י"א- לא לשכוח את זה לבחינה.
3.       בעלי התוספות: דין אמת לאמיתו- לאפוקי דין מרומה. דהיינו, כי אומרים מה זה דין אמת- כל מי שדן דין אמת נעשה שותף לקב"ה מבראשית- כשהדיין מזמין את האבא של הסרבן גט הוא עוסק בהשכנת שכינה, בבריאת עולם, הוא יוצר.

* רמב"ם הלכות סנהדרין פרק כ"ג-מהי יראת הדיין?
* "(ח) לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו על צוארו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו וידע את מי הוא דן ולפני מי הוא דן ומי עתיד להפרע ממנו אם נטה מקו האמת. שנאמר אלהים נצב בעדת אל. ואומר: ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפטו כי לה':"-  הדיין רואה שחוץ מסמל המדינה נמצאת פה השכינה ולכן אומרים לו אתה צריך לדעת לפני מי אתה דן ומי עתיד להיפרע ממנו אם נטה מקו האמת- מי נוטה מקו האמת הדיין או עורכי הדין? הדיין. לדיין יש סמכות אינקוויזיטורית מכוח סמכות אלוקית.
* "(ט) כל דיין שאינו דן דין אמת לאמתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל. וכל דיין שנוטל מזה ונותן לזה שלא כדין הקב"ה גובה ממנו נפשות .... וכל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת כאילו תקן את כל העולם כולו וגורם לשכינה שתשרה בישראל שנאמר אלהים נצב בעדת אל"- לכאורה אתה דיין בורר, אתה אומר לעצמך מקסימום לא דנתי כמו שצריך לא נורא לכאורה יש ערכאות ערעור. הרמב"ם אומר אתה לא יכול להגיד יש בית דין גדול או בג"צ אלא אם אתה לוקח מזה ונותן לזה- נוטלים ממך נפשות. וקבוע הדיין אומר אם כך אני לא רוצה להיות דיין אם ירדתי לזירה והוצאתי 50 שקל מראובן לשמעון וטעיתי, הצליחו לעבוד עלי, אז יש לו פה עסק בכלל עם הקב"ה. דיני נפשות- אז אני לא רוצה לדון. הרמ"בם אומר אתה צריך לעשות את המקסימום.
* ושמא יאמר הדיין מה לי ולצרה הזאת תלמוד לומר ועמכם בדבר משפט אין לדיין אלא מה שעיניו רואות"- "מה שעיניו רואות"- הרמב"ם אומר: אתה צריך לעשות את המקסימום המוטל עליך. אם עשית את המקסימום המוטל עליך הכל בסדר. אם לא עשית את המקסימום אז זו בעיה במגרש הדתי- זה אומר שכל המיסטיקה, על כל ההלכות שלו עם כל מה שהוא רואה, רואים בדיין כיוצר דבר רוחני ואם לא דן דין אמת לאמיתה  אז ילקחו ממך נפשות.
הדיין רואה מזה דבר מיסטי רוחני ולכן אינו יכול להישאר פאסיבי אך מי יקבע מהי האמת או האמת לאמיתה? ההלכה. ההלכה אומרת להציל עשוק מיד עושקו- הפירוש קודם כל להחליט שהגברת היא עגונה, שהיא זכאית לגט.
תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל תשנ"ג-
הותקנו על-ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל וחבר דייני בית-הדין הרבני הגדול. מי הם שני המוסדות האלו? הם פועלים מכוח חוק. דייני בית הדין הרבני הגדול= מכוח חוק הדיינים. ***ראו : שוחטמן סדר הדין מעמ' 14 – 18 וה"ש שם. *** עמיחי רדזינר, " ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים" תקנות תש"ג", דיני ישראל כה )תשס"ח). *** בג"ץ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נ' ביד"ר י-ים פ"ד טו, עמ'' 106 - 114 ***בג"ץ 1912/97 ריש נ' מועצת הרר"ל, פ"ד נב (5) מעמ' 650 .***בג"ץ 3914/92 לב נ' ביד"ר ת"א יפו, פ"ד, מח) 2, עמ 457).
-         היסוד של סדרי הדין הוא שהם אף פעם לא היו מסודרים בקובץ- מה שנעשה בתיקון התקנות הוא נעשה בשלושה שלבים-
שלב 1- המרצה מפנה למאמרו של עמיחי רדזינר, "ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים" תקנות תש"ג, דיני ישראל כה (תשס"ח)-  התקנות הותקנו בתש"ג שעוד לא קמה מדינת ישראל (המדינה הוקמה בתש"ך). התקנות הללו בפעם הראשונה- הקודקס של תקנות הדיון הראשוניות הותקנו בתש"ג על ידי מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל בנשיאות הרבנים הראשיים הרב הרצוג והרב עוזיאל- ונאמר שם כך: "התקנות האלה ברובן מקורן בשולחן ערוך ושם הפוסקים מקצתן הותקנו ע"י מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל לשם הסדר הדיון בבתי הדין ולתקנת הרבנים"- ז"א בתש"ג, לפני קום המדינה, פועלים הרבנים הראשיים לישראל מכוח דבר המלך במועצה- המנדט הבריטי מקנה סמכות למוסד הרבנות הראשית להיות מוקם מכוח סמכות המנדט הבריטי עוד לפני הקמת מדינת ישראל- קרי לפני תש"ך. הרב הראשון לישראל הוא הרב אברהם יצחק הכהן קוק. בזמן הקמת המועצה אחד התנאים לכאורה שיתנו הבריטים – מועצת הרבנות הראשית מכהנת גם כבית הדין הגדול לערעורים- בכובע זה יש לנו את הרבנים הראשיים לישראל יש לנו את מועצת הרבנות הראשית שפועל גם בכובע של בית הדין הגדול לערעורים היא מתקנת תקנות וכותבת שהתקנות מקורן בשולחן ערוך ובהחלטות של מועצת הרבנות הראשית. מועצת הרבנות הראשית אינה מהרבנים הראשיים. הרבנים הראשיים הם נשיאים או חלק מחברי מועצת הרבנות הראשית.
הם מתקנים תקנות- מה מעמדן של התקנות מבחינה חוקית? מכוח חוק דבר המלך במועצה וכיום מכוח חוקים במדינת ישראל. כיום היא פועלת מכוח החוק הישראלי. גם בעבר הם פעלו מכוח החוק. כשהם מוציאים תקנות אז בתי הדין תופסים אדם, כמו האבא בפסק הדין שאוזכר לעיל. מכוח החוק- האבא של סרבן הגט הם עושים זאת מכוח סמכות עקיפה (סמכות מקומית וסמכות עניינית). באה מועצת הרבנות הראשית ומתקינה תקנות וקובעת שהתקנות נקבעות מכוח הלכה. מה זה הלכה? יש השתלשלות של ההלכה, של המשפט העברי: תורה, נביאים, כתובים, משנה, תנאים, אמוראים, ראשונים, אחרונים, שו"תים, פסיקה של היום וכיוצ"ב. התורה עוברת במסורת- משה קיבל את התורה. 
מה שמעניין אותנו לקורס שלנו הוא שיש עשרות ואפילו מאות של בתי דין פרטיים שדנים לפי דין תורה והם כל יום דנים בדיני ממונות ודין אזרחי. אנו שואלים את עצמנו מה גדר הסמכות? יש 2 דברים שכל משפטן צריך לשאול- 1. האם הסמכות מכוח חוק? מ"י היא מדינת חוק וכשאתה מפעיל סמכות כלשהי אתה צריך לפעול מכוח חוק, במסגרת חוקית. 2. אם אני נמצא ברובריקה של בית דין דתי אז מה הסמכות ההלכתית   של ביה"ד.
***לקרוא את המאמר של פרופסור עמיחי רדזינר, והספרות של שוחטמן ומנחם אילון- זה לבחינה.
א. המסגרת החוקית שבה בית הדין פועל במדינה היא המסגרת הדתית לפעול. תקנות הדיון בתי הדין הרבניים בישראל- מהי מועצת הרבנות הראשית, נפתח את החוק ונראה. ב. בי"ד פוסק לפי שולחן ערוך. אלו שנתנו לי סמכות לכאורה לדון הם בקיאים בשולחן ערוך? מה זה שולחן ערוך? יש השתלשלות- יש את התלמוד הבבלי, הירושלמי, הרמב"ם, טור, שולחן ערוך (חיבר אותו רבי יוסף קארו). כשאני רוצה לדעת קודקס של דין תורה אז אני פונה לשולחן ערוך. כשאני רוצה לשחזר מה היה קודם ואיך התפתח אז אני פונה לתו"ר, רמב"ם, ראשונים, אמוראים, מקרא- אלו נותנים פרשנות, חקיקה, פסיקה. מסתכלים על השו"תים (שאלות ותשובות) שנשאלו מאז ועד לרגע הזה. המושג של שולחן ערוך- עוד מעט נראה מאיפה הוא בא. אך מה זה אומר שולחן ערוך? שעורכים שולחן- אתה עורך=שם סכין, מלח וכו'- הכוונה שהכל ערוך לנו רק צריך לפתוח ולהתיישב. הסמכות של מועצת הרבנות הראשית והרבנות הראשית לישראל צריכה להיות מכוח חוק וגם סמכות הלכתית.
לשולחן ערוך יש 4 חלקים: חלק א'- אורח חיים. חלק ב'- יורה דעה. חלק ג'- חושן משפט חלק ד'-אבן העזר.
החלק שעוסק בדיני ממונות הוא בחושן משפט- הוא כבר מרמז לנו מי הלך עם החושן בעניין אהרון הכהן. החלק שעוסק, בין היתר בענייני איסור והיתר הוא החלק של יורה דעה- כשרות, נדרים, ענייני ספר תורה וכו'.  החלק שעוסק בענייני משפחה הוא החלק של אבן העזר- עוסק בכל דיני המשפחה. החלק של אורח חיים- עוסק בכל מה שקשור לאורח החיים, מהרגע שאני קם בבוקר ועד הרגע שאני עוצם את עיניי. 
כיוון שסדרי הדין מפוזרים ומבוזרים מאז ועד היום- כשאנו קוראים פסיקה של אב בית הדין בתל אביב, הרב שטסמן (הפסיקה שצוינה עם האב), זה אומר סדר דין. כשאני לוקח פסיקה של בית הדין לממונות אז איפה אני יכול לראות פסיקה של בי"ד הרבני? כמו שיש פסיקה של בתי משפט אזרחיים שניתן לראות בפד"י כך יש גם פד"רים= פסקי דין רבניים. פסיקות של בתי הדין לממונות- חלקם מפורסמים וחלקם לא. מדובר בפסקי דין של בתי דין לממונות בעיקר מי שפרסם הוא בית הדין לממונות שנמצא ליד המועצה הדתית בירושלים- יש בפד"ר פסקי דין שניתן למצוא על יהדות וממונות (ניתן למצוא או בפד"ר או בפסקי הדין של בתי הדין לממונות- ניתן למצוא אותם בספריות- אלו כלים שצריך להשתמש בהם- כל מה שיש שם זו פסיקה רבנית).
שלב 2- מועצת הרבנות הראשית בתש"ך באה ואומרת התקנות האלו ברובן מקורן בשולחן ערוך- חלקן לא מופיעות בהלכה או בשולחן ערוך. צריכה להיות הלכה. מכוח מה הלכה? אומרת מועצת הרבנות הראשית שהתקנות תוקנו ע"י שולחן ערוך ושאר פוסקים (פוסקים= חכמי ההלכה, בתי דין) ומקצתן הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל- יש חידושים שלא מופיעים שם (בהלכה או בשולחן ערוך) אך מועצת הרבנות הראשית ראתה לנכון לסדרם כסדרי דין. מה התוקף שלהם? תקנות חכמים.
בתקנות הדיון שהותקנו בתש"ך- על ידי מועצת הרבנות הראשית בבית הדין הרבני הגדול, החליפו את תקנות משנה תש"ג ואמרו שהתקנות לא מכילות את כל הדינים וההוראות ואמרו שיש למצוא את התקנות בספרי שולחן ערוך ובספרי הפוסקים. המטרה היא להביא בפני ציבור המתדיינים את הדברים המעשיים ביותר. רוצה לומר שכשאנו מדברים על תקנות הדיון, על הפרוצדורה, על סדר הדין כבר בתש"ך- זה אחרי הקמת מדינת ישראל, כאשר פועלת מועצת הרבנות הראשית והרבנות הראשית מכוח חוקי מדינת ישראל. "התקנות לא מכילות את כל הדינים וההוראות כי את עיקרי הדברים יש למצוא בשולחן ערוך ובפסקי הפוסקים", דהיינו התקנות שאנו מחזיקים לא מכילות את כל המתחיל בספרות ההלכה.  בתש"ך אחרי הקמת מדינת ישראל כשהמועצה עובדת לפי חוקי מדינת ישראל- אומרים שיש לתקן את תקנות הדיון כדי להביא בפני הציבור את הדינים המעשיים ביותר. הפד"רים ופסקי דין ממונות אין בשום מקום- מה שלא נמצא בתקנות ניתן למצוא שם. אפשר למצוא בפסיקה, כשאנו מסתכלים בפסקי דין של דיני ממונות נשאלנו בעבר והמרצה חוזר על זה- שניתן למצוא התייחסות בפסיקות אלו של תקנות הדיון.
שלב 3- תקנות תשנ"ג- מלבד זה שתקנות אלו הותקנו ניתן לטעון שאלו תקנות חכמים מתשנ"ג בתקופת כהונתם של הרבנים לישראל הרב שפירא הראשון לציון והרב אליהו, שהחליף את התקנות של תש"ך (תש"ך החליף את תש"ג. תשנ"ג החליף את תש"ך ותש"ג). תקנות אלו גם הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית הדין הגדול. בשלב זה מועצת הרבנות הראשית לישראל כבר אינה בית הדין הגדול לערעורים. בשלב זה בית הדין הגדול לערעורים מוקם מכוח חוקי מדינת ישראל והוא אינסטנציה (ערכאה) נפרדת. הוא מופיע בתקנות הדיון- שהוקמו על ידי מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית הדין הרבני הגדול. במועצת הרבנות הראשית לישראל יושבים גם הדיינים הראשיים. למה ניתן דווקא על ידי מועצת הרבנות הראשית? הרי כבר בתש"ג דיברנו על כך שלמועצת הרבנות הראשית לישראל הייתה סמכות ערעור (בי"ד גדול לערעורים). מה שמועצת הרבנות הראשית לישראל עושה בתקנות אלו של תשנ"ג- נאמר בערעור תשמ"א 291- "מאז ומתמיד הנוהג היה שמועצת הרבנות הראשית לישראל הייתה ממנה ועדה שתדון ותציע תקנות ואח"כ היו מתאספים מועצת הרבנות הראשית יחד עם בית הדין הגדול והיו מאשרים ומתקנים את התקנות.  זה יתכוון משום שביה"ד הגדול הוא בית דין לערעורים אך באופן מנהלי מועצת הרבנות הראשית היא הנותנת כושר לדיינים היא ממונה על תקנות הציבור בכללותו"- הכוונה היא לסמכות החוקית והדתית של מועצת הרבנות הראשית שיכולה לחוקק תקנות, לתקן תקנות ולהוציא את תקנות תשנ"ג.
תקנת חכמים= חכמים יכולים לתקן תקנות- הרשות, האינסטנציה שיכולה לתקן תקנות היא מועצת הרבנות הראשית לישראל בראשות הרבנים לישראל. מה הכוח של בית הדין לערעורים נדבר על זה.
מה מעמדן של תקנות הדיון והכוח המחייב?
1. ההיבט המשפטי- תקנות הדיון הם חלק מהדין הדתי. הן אינן נחשבות לחקיקת משנה המחייבת פרסום ברשומות. פסה"ד המנחה והחשוב ביותר הוא בג"צ 150/59- ועד ועדת הספרדים נ' בית הדין הרבני בירושלים, פס"ד ט"ו עמוד 106- פס"ד חשוב מאוד, פס"ד מנחה לעניין תוקף של תקנות הדיון מבחינה משפטית ולא מבחינה הלכתית. הטענות בפס"ד זה:  העותרים טענו בבג"צ: 1. התקנות לא הותקנו על ידי גוף מוסמך. 2. לא נתפרסמו ברשומות כנדרש על פי פקודת הפרשנות דאז. השופט זילברג כותב בעמוד 113- "לי נראה שיש לדחות את שתי הטענות גם יחד כפי שיובהר בשתי הפסקאות הבאות". על אלו טענות מדבר זילברג? שתי הטענות: גוף לא מוסמך מבחינה משפטית ולא פורסם ברשומות. אומר השופט זילברג: "מטעם זה והואיל ובית הדין הרבני לערעורים היה מוסד חדש ...היה צורך לקבוע סדרי דין מוגדרים בשביל שמיעת ערעורים. משימה זו הוטלה על הגוף הראוי ביותר לכך ומועצת הרבנית הראשית לישראל... תקנות הדיון תש"ך הוצאו כאמור על ידי מועצת הרבנות הראשית בישיבה משותפת עם חבר דייני בית הדין הרבני הגדול". עצם סמכות הערעור לבית הדין הגדול לערעורים הוא סמכות חדשה ומועצת הרבנות הראשית היא ממנה אותו ומקנה לו את הסמכות. "נראה כי גדר הספקות הוא האם סמכות התקנת התקנות טפלה היא לסמכות הדיונית?"  ברגע שאתה נותן לרשות סמכות דיונית אתה נותן לה גם את האפשרות לתקן תקנות. "עם ביטול העיקר הולך הטפל אחריו או הסמכות גם היא עיקר וממילא שרירה היא ומתקיימת גם לאחר ביטול הסמכות הדיונית של מועצת הרבנות הראשית על ידי המחוקק הישראלי". דהיינו אם בתש"ג למועצת הרבנות לישראל הייתה סמכות ערעור והיא תיקנה את התקנות, כרגע הסמכות היא לבית הדין הגדול לערעורים- הוא נכנס בנעלי הסמכות הזו ומתקין. כיוון שבעבר זה הותקן על ידי מועצת הרבנית הראשית והרבנים הראשיים לישראל שמועצת הרבנות הראשית הייתה אז בית הדין הגדול לערעורים שיתפו כבר כל הזמן מכוח האינרציה של העניין גם את בית הדין הגדול לערעורים בלבושו החדש. "אשר לשאלה האחרת- חובת פרסום ברשומות- נוטה אני לקבל את טענת עו"ד (עו"ד מנחם אילון) כי חובה זו איננה חלה על תקנות המתוקנות לצרכי הדיון בבית הדין הרבני. תקנות תש"ך אינן למעשה אלא קיצור שולחן ערוך של הלכות דיינים, הלכות עדות, הלכות טוען ונטען" (כל אלו נמצא בחלק של חושן משפט בשולחן ערוך). דהיינו תקנות הדיון הם קיצור של שולחן ערוך אם אנו מצטטים את דברי מנחם אלון- מנחם אילון אומר לא ניתן לפרסם את כל הפסיקה ועד המקרא ברשומות כי זה חלק מהדין הדתי וכיוון שהוא חלק מהדין הדתי אז סדרי הדין הם חלק מסדרי הדין הדתי.  מנחם אילון טוען לגבי תיקון התקנות- שאת הפועל התחיקתי ניתן לתקן רק על פועל תחיקתי של המחוקק. הוא אומר אתה מבקש לפרסם ברשומות חקיקה אך כאן זו לא חקיקה שאתה יוצר אלא היא נמצאת בתורה הכתובה המסורה והיא מהותית (להבדיל מפרוצדורה). השופט ברנזון: "בית הדין שחוק המדינה לא קבע לא סדרי דין ולא הטווה דרך לקביעתן מוסמך סמכות טבעית שהוא נושא בחובו לקבוע בעצמו את סדרי הדין שיהיו נהוגים בו"- יש לו סמכות טבועה. "בנידון זה במידה שחוק המדינה לא הצר את צעדיו בי"ד אדון לעצמו" – יש חקיקה במדינת ישראל, צדק טבעי, זכויות אזרח אף אחד לא תחם מה מותר ומה אסור לביה"ד אלא כל עוד הוא פועל במסגרת גבולות הגזרה החוקתיים/ החוקתיים. כל עוד הוא לא סותר את החוק אין בשום בעיה, פועל במסגרת גבולות הגזרה החוקיים. בתנאים ובסדרים שהוא קובע לעצמו לא יהיה בהם דבר שסותר את חוקי המדינה הכלליים.  "התנאי שיקוימו בהם עיקרי הצדק הטבעי שקיומם, כסדרם וכהלכתם היא חובה על כל גוף המחליט בעניינים משפטיים או מעין משפטיים"- דהיינו הוא הולך בקיצוניות מוחלטת לשופט זילברג ונותן לבי"ד סמכות רחבה מכוח הסמכות הטבועה ואומר שבי"ד כל עוד לא סותר את הצדק הטבעי או חוקי מדינת ישראל אז שיחוקק מה שרוצה העיקר שיקוימו בהם עיקרי הצדק הטבעי שהם חובה על כל גוף הדן בעניינים משפטיים או מעין משפטיים.   "באופן כזה אוטונומיים בתי הדין הרבניים לקבוע באופן פנימי את סדרי הדין שלהם מלבד כאמור בהוראות חוק.  אשר לחובת פרסומן של התקנות- בתי הדין דנים ונוהגים לפי המשפט העברי הדתי. תקנות בית הדין הם חלק ממנו"  דהיינו זה חלק מהדין המהותי. "כשם שהדין העברי המטריאלי אינו טעון פרסום (חוזר על זילברג) ואינו מתפרסם ברשומות כך הדין העברי הפרוססואלי שמצא את ביטויו בתקנות הנדונות אינו חייב פרסום כזה".
פס"ד זה הוא חשוב מאוד ומנחה מאוד. לאחר מכן יחזור על פס"ד זה בימ"ש עליון בשורה של פסקי דין בבג"ץ 1912/97 ריש צבי נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל; 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני ועוד פסקי דין אחרים שבהם אם הגישו משהו אחר על הליך או תהליך של בתי הדין הרבני הנוגעות לתקנות הדיון או לפרוצדורה חזר בית הדין על פסק דין זה שפורט לעיל (בג"צ 150/59- ועד ועדת הספרדים נ' בית הדין הרבני בירושלים). זה מבחינה משפטית.
2. ההיבט ההלכתי- בפסקי דין רבניים (פד"ר) ערעור כרך י' ל"ד 67/3 עמוד 168 ו 180-  מעמדן של תקנות הדיון- אומר הרב הראשי לישראל- הרב שפירא- "כל פסק דין יש לו 2 יסודות שעל פיהם בית הדין לערעורים מבטא את פס"ד של בית הדין האזורי אחד מכוח תקנות הדיון... שנית- כך הותקנו תקנות הדיון מלכתחילה"- הרב שפירא מכניס אותנו למושג שכל בית דין ממלכתי רשמי כשהוא דן או בעלי הדין שנכנסים לאולמו לדיון הם מקבלים על עצמם שתקנות הדיון יחולו עליהם, גם מי שלא מסכים אידיאולוגית לבתי הדין הללו, עצם זה שנכנסת בשעריהם אז קיבלת את סמכותם ואת כללי הדיון.
* יש תמיד שני היבטים בכל דבר- היבט משפטי- חוקי וההיבט ההלכתי.  משפטי- אף אחד לא יגיד לך מה לעשות אם אין לו סמכות (מקור הסמכות חוק מדינת ישראל, פס"ד ועד העדה הספרית לעיל) יש לו סמכות של דין תורה. ההלכתי- אם נכנסת לאולם קיבלת את כללי המשחק (אפילו אם נכנס רק כצופה למשפט). אלו הכללים שחלים עליך. לאור העניין עצמו כל עוד לא חתמנו על שטר בוררין לא ניתן לחייב. בוחנים מהכובע החוקי ומהכובע ההלכתי- מההלכתי אומר שפירא קיבלת את כללי המשחק לטוב או לרע- אלו חלים עליך.
ערעור תשל"ד 49 פד"ר י' – זהו פס"ד עקרוני חשוב שעוסק בשאלה האם בי"ד יכול לחייב בהוצאות. אומר מרדכי אליהו – "עם כל האמור לעיל ראוי ורצוי שיתקנו תיקון גדול..."- הרב אליהו אומר היה צריך להתקין במפורש תקנה כזו שאדם לא יוכל לטעון בענייני הוצאות "קים לי". בפס"ד שדובר בתחילת השיעור חייבו את האבא בהוצאות  לעגונה 45,000 ₪ ולמדינה 45000 ₪. הרב אליהו אומר ש"גם אם ניתן להם תוקף של תקנות הקהל מה שלא נראה לי (דיבר על תקנות תש"ך שהן לא תקנות קהל אלא תקנות חכמים) ...על כל פנים רשום בתקנת ק"ח תש"ך  כל פסק דין יכיל החלטה על מי יחולו הוצאות משפט..."- מה שמחייב אותך בהוצאות זה לפי הדין המהותי. הפרוצדורה באה ואומרת לך לכתוב את זה בפסק הדין ותנמק למה- הפרוצדורה מפרטת. מרדכי אליהו אומר מעמדן של תקנות הדיון יש להן תוקף- התקנה אינה באה במקום דין. במקום שהדין מחייב התקנה לא יכולה לסתור את הדין, התקנה לא ממציאה דבר חדש אלא  באה לסדר את הפרוצדורה שתכתוב שבתוך פסק הדין תכריע במפורש על מה אתה מחייב.

תיק נתניה בי"ד הרבני פד"ר יט תשנ"ז 715 עמ' 344- נאמר שם שכן מדובר בתקנות קהל (להבדיל מפס"ד הקודם) ויש לנו גם עניין של תקנות חכמים. תקנות הדיון חלות על כל הנושאים של ביד"ר. חלות גם בדיני ממונות ובכל עניין הנדון בביד"ר. מתוך דברי ההקדמה של תקנות הדיון, תשנ"ג- סדרי ההלכות האלו מקורן מהש"ס, מהראשונים ומהאחרונים שהובאו בשולחן ערוך- ועל כל פנים רובן כוללות את שאר הדברים שהובאו בתקנות הקודמות. 

פורסם על ידי ב- אין תגובות:
הירשם ל- רשומות (Atom)