יום שבת, 16 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס- ניכוי גמלאות ביטוח לאומי מפיצויים בנזקי גוף...

עו"ד נועם קוריס- ניכוי גמלאות ביטוח לאומי מפיצויים בנזקי גוף...

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק.

אדם לא יכול לבוא ולומר למזיק אני לא רוצה למצות את זכויותי לפי חוק ביטוח לאומי. זה יעלה לו ביוקר כי יעשו לו ניכוי רעיוני. אתה חייב להגיש תביעה – חייבים לנסות למצות את הזכויות. אחד החוקים הבולטים בצד הזכויות וגם בצד ההשפעה על החישוב הוא חוק ביטוח לאומי. בצד הזכויות יש נכות כללית – זכאי כל אדם בישראל לא משנה אם מדובר בת"ד, תאונת עבודה, החלקה באמבטיה, בעיה תורשתית, כל בעיה רפואית שבאה לידי ביטוי באחוזי נכות. אם זה כתוצאה מתאונה – הוא חייב למצות את זה.
לא כל אחוז נכות כלשהו מזכה בנכות כללית. יש תנאי סף של אחוז נכות והשפעה על כושר עבודה ועוד. כל נוכת באה בחשבון. יש שיקום וקצבאות זקנה ושארים וקצבת תלויים. במקרי מוות יש קצבת תלוייםאו שארים ולכן בכל מוות יש ניכוי מהנזק של תגמולי הביטוח הלאומי שנחשבים כהטבת נזק שיש לנכותה. אין כפל גמלה.
אדם שנפטר והותיר שארים – המשפחה תמיד זכאית לקצבת שארים וגובהה נקוב חוק. בתאונת עבודה היורשים או התלויים זכאים לקצבת תלויים והיא מושפעת מגובה השכר שהיה למנוח. הב"ל עובד על נטו ויוצא שהאלמנה מקבלת נטו גבוה יותר מהנטו שהבעל הביא. יש מצבים מוזרים.
הביקורת על ב"ל היא על הביצוע, לא על הזכויות. לפעמים הזכויות ממש מופלגות.
בכל אופן, אחד הכללים הועקרונות ואנחנו עדיין מדברים על הצד המהותי – יש כלל שחשוב לזכור שאומר שאין כפל גמלאות בב"ל. דוגמא: אדם שהוא זכאי לנכות כללית ועובד ונפגע בתאונת עבודה לא יקבל גם גמלת עבודה אלא עליו לבחור בניהן (בעקרון לפי הגבוה).
את החישוב של הב"ל שמנכים מהפיצויים שנפסקים עושים ע"י היוון. יש היוון רגיל והיוון של ב"ל. יש תקנות מיוחדות לפי חוק ב"ל שהשתנו לא מזמן.
מספר סעיפים – סימן ד' – 328 ואילך – תביעות נגד צד שלישי. הב"ל זכאי לתביעת שיבוב נגד המזיק אם המזיק גרם לתשלום לניזוק. מעל 20% תשלום חודשי. מתחת זה מענק חד"פ. אז הב"ל מהוון את התשלום החודשי ויכול לתבוע אותו. אם מסתבר שהנפגע תרם לאירוע – ינכו בתביעת הב"ל באותו שיעור.
יש סעיף שאומר שיש מצבים שהב"ל יקבל רק 75% ויש אפשרות שהנפגע יקבל עוד 25% על הנזק (329). זה נעשה כי הב"ל תלוי בנפגע בשביל להוכיח את הנזק. הב"ל פונה לעו"ד של הנפגע ומבקש שיתוף פעולה והחוק מנסה ליצור מנגנון שיגרום לניזוק לשתף פעולה. הב"ל מצרף פעמים רבות לתביעה עצמה של הניזוק. כאשר הניכוי גדול עד שהוא בולע את הנזק שעדיין הנפגע יכול לקבל 25% מהנזק. אם הנזק 100 והב"ל 150, יקבל הנפגע עוד 25, למרות שבעקרון כל סכום הנזק נבלע בב"ל.
כל מה שאמרנו זה אך ורק בתביעות נגד צד ג' להבדיל ממעביד. אם הגורם היחיד הוא מעביד כל מה שאמרנו לא קיים. הב"ל הוא למעשה מכסה את המעביד ליום פקודה. הניכויים לפי פקנ"ז – כל הטבת נזק שיש לנפגע ממקור כלשהו צריך לנכות, אא"כ יש הוראה שלא צריך לנכות.
פיצויי פיטורין – סעיף 5- מי שנפטר יש לשלם פיצויי פיטורין. הפסיקה כיום שלא מנכים כי זה היה משולם בכל אופן גם שלא כתוצאה מהתאונה.
חוק הנכים תגמולים ושיקום וחוק הנספים – יש גם חוק דומה לנפגעי פעולות איבה. סעיף 36 בחוק הנכים תגמולים ושיקום וסעיף 60 לחוק שירות המדינה גמלאות – למשל חייל שנפצע תוך כדי שירות צבאי נפגע בת"ד יכול לתבוע גם את משהב"ט וגם את חברת הביטוח של הרכב בו נשא אבל לא יכול לקבל שניהם. אפשר לנהל את כל התביעה ובסוף לפי התוצאה להחליט מה לקבל. מורה שעובדת בבי"ס ונפגעה בתאונה. נפלה בבור בדרך לעבודה ובגלל המקרה הוצאה לגמלאות. בגלל אותו אירוע יש גם בסיס לתביעת נזיקין כנגד המזיק. אי אפשר לקבל את שניהם – בלי קשר לניכוי.
הדלתא הנוספת שהוספה לגמלאות עקב התאונה אותה מנכים, כי יתר הגמלה היה מקבל בלי קשר לתאונה. מי שתקבל גמלאות כבר מגיל 60 – ינכו את החלק עד גיל שבלאו הכי הייתה יוצאת לפנסיה.
שאר החוקים שישנם נמצאים כאן כדי לדעת איפה לחפש את הזכויות.
חוק גיל פרישה – לא יכולים לבוא בטענה אבל נשים פורשות קודם. נשים זכאיות לעבוד עד גיל 67. גם אם באותו מקום עבודה כולן עובדות עד 62, אא"כ כבר הודיעה שפורשת לפני התאונה.
חוקי הפנסיה – בשנים האחרונות כשמחשבים הפסדי הכנסה לעתיד מוסיפים גם הפסד פנסיה. בגלל שהמשכורת ירדה ההפרשה לפנסיה קטנה גם כן. זה שייך לזכויות סוציאליות. בגלל צו הרחבה שמכה כולם לפנסיה הנוהל היום שמוסיפים על תק' הפנסיה עוד סכום נוסף. היום זה לא קיים כי לכולם יש פנסיה בגלל צו ההרחבה.
נזק שאינו נזק ממון:
כאב וסבל לניזוק חי; כאב וסבל לניזוק שנפטר (לעזבון); קיצור תוחלת חיים לניזוק החי; קיצור תוחלת חיים לניזוק שנפטר (לעזבון); פגיעה באוטונומיה; אובדן שירותים.
נזק ממון ניתן לכמת בצורה פשוטה. נזק שאינו נזק ממון בעקרון לא ניתן לחשב.
אם ת"ד – יש דרך א', ואם כל שאר התביעות לפי פקנ"ז – דרך ב'. יש מאמר של רונן פרי בנושא קיצור תוחלת חיים.
סעיף 4(א)(3) לחוק הפלת"ד –
(3)   הפיצויים בשל הנזק שאינו נזק ממון לא יעלו על מאה אלף לירות; שר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי להגדיל סכום זה.
100 לירות = עשרה שקלים. הסכום לא הוגדל. הסכום הבסיסי והמקסימאלי הוא 10 ש"ח. הסכום הזה צמוד למדד. כמה הוא יוצא היום? 173,000. זה הסכום המקסימאלי גם אם מישהו 100% נכה לכל ימי חייו.
תקנות הפיצויים לנפגעי ת"ד –
חישוב הפיצויים
2.    (א)  בכפוף לאמור בתקנה 3, סכום הפיצויים יהיה סך הכל של אלה:
(1)   שני פרומיל מן הסכום המקסימלי כפול מספר הימים שבו היה הניזוק מאושפז בבית חולים, במוסד לטיפול בחולים או בנכים בשל התאונה;
(2)   אחוז אחד מן הסכום המקסימלי כפול אחוזי הנכות למציתות שנגרמה לניזוק כתוצאה מן התאונה; לענין זה, "אחוזי הנכות" - כפי שנקבעו בהתאם למבחנים שבתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגות נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956.
           (ב)  לא היה הנפגע זכאי לפיצוי לפי תקנת משנה (א) או שסבל נזק שאינו נזק ממון שאינו מכוסה על ידי אותה תקנה, יהיה סכום הפיצויים, הסכום שהוסכם עליו או שייפסק, ובלבד שהסכום לא יעלה על עשרה אחוזים מהסכום המקסימלי.

פרומיל – 1 לאלף. 25% נכות ולזכותו 10 ימי אשפוז – 10* שני אחוז מהסכום המקסימאלי. נוספים הפרשי הצמדה וריבית.
קודם יש הצמדה של הסכופ המקסימאלי עצמו. מיום התאונה ועד מתן פסה"ד – על תקופה זו עושים לסכום הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית. התקנות אם כן קובעות נוסחאות אחוזים לפי אחוזי נכות וימי אשפוז. האם אשפוז יום נחשב יום אשפוז? הפסיקה קבעה שאשפוז יום גם נשב אשפוז. אין הבדל בין אשפוז רפואי לסיעודי. האם אדם אחרי בי"ח החליט ללכת להחלמה? ימי הבראה לא נחשבים יימ אשפוז כי הצורך איננו רפואי.
איזו נכות מבין בחשבון? 25% נכה לצמיתות והיו תקופות שהנכות עלתה וירדה. מביאים בחשבון את הנכות הצמיתה הסופית. לא משנה מה היה בדרך.
[תקנה 15 לחוק הב"ל – אפשר להעלות את אחוזי הנכות עד 50% מהנכות שנקבעה רק מהנכות הצמיתה שנקבעה. לצורך תקנות אלו משתמשים רק בנכות הרפואית ולא בתקנה 15.]
מה אם האדם שנפגע קשה מאוד ונקבעה לו נכות צמיתה של 100% והיה הרבה בתי חולים. איך נחשב? יש 250 ימי אשפוז ו100% נכות. בכל מקרה לא מקבלים יותר מהסכום המקסימאלי. הסכומים מאוד נמוכים. אם היה מדובר ברשלנות רפואית או תאונת עבודה הוא היה יכול לקבל קרוב למליון ש"ח. (ס"ק (2)- 100% נכות* אחוז מהסכום המקסימאלי = הסכום המקסימאלי. ממילא לימי אשפוז לא נותר כלום...).
ס"ק (ב) - אם אין מספיק נכות (למשל אין נכות רפואית לצמיתות או נכות של פחות מ10% אחוזי נכות) או אשפוז – סכום הפיצויים יהיה עד 10% מהסכום המקסימאלי (17,300). הרבה סבל מתמשך לפעמים לא מעלה כהוא זה כי אנחנו מוגבלים לנוסחאות האלה ואין לבהמ"ש סמכות להוסיף ולו שקל אחד. גם אם הנכות נמוכה מ10% בהמ"ש יכול להפעיל שק"ד לפי ס"ק (ב) למרות שבאופן עקרוני זה נכנס לסעיף הקודם כדי שלא יהיה מצב אבסורדי שמישהו עם 0% נכות יקבל יותר מ5% נכות.
הפחתת סכום הפיצויים
3.    אירעה התאונה למי שמלאו לו ביום התאונה שלושים שנה, יוקטן סכום הפיצויים לפי תקנה 2(א)(2) באחוז אחד לכל שנה שמלאה לו מעל לשלושים שנה.

על כל שנה מעל גיל שלושים מוריד אחוז מהסכומים של 2(א)(2). על חלק ימי האשפוז לא מפחיתים לפי הגיל. הגיל העודף יורד רק מהחלק של אחוזי הנכות.
הפיצויים במות הניזוק
4.    נגרם מותו של הניזוק כתוצאה מן התאונה, יהיה סכום הפיצויים לעזבונו עשרים וחמישה אחוזים מן הסכום המקסימלי.

פעם זה היה כל הפיצוי, עד ההכרה בזכאות של השנים האבודות ששינה את המפה.
אם אדם נפגע בת"ד היה מאושפז ונפטר. לפי תקנה 4 לא מגיע לו פיצוי על האשפוז אלא ה25% מהסכום המקסימאלי הוא הסכום שיקבל העזבון. החלמה נחשב כהבראה.
האם ניתן לבקש פיצוי על קיצור תוחלת חיים וגם על כאב וסבל? קיצור תוחלת – נפגע בגיל 30 והרופאים אומרים שימות בגיל צעיר יותר. זו סטטיסטיקה והפיתרון לקשיי הערכה הם פיצויים עיתיים. לקיצור תוחלת חיים יש פיצוי. הדילמה אם זה בנוסף או בחופף? יש שפוסקים לחוד ויש ביחד (תיקי פקנ"ז). בפלת"ד נוכח התקנות אין גם וגם וגם – יש תקרות קבועות עבור כל הנזקים שאינם נזקי ממון. במהלך השנים הפער בין פקנ"ז לפלת"ד בנושא זה הולך וגדל.
תרגיל – יליד 1.5.66 נפגע בת"ד ביום 10.4.2008 כשנסע לפגישת עסקים. אושפז 5 ימים ו10 ימים להחלמה. נכות צמיתה 10%. תוספת לפי תקנה 15% של 5% נוספים.

אלה שלפי תקנה 15 לא מובא בחשבון. 10% נכות * אחוז מהסכום מקסימאלי + 5*2% מהסכום המקסימאלי. מפחיתים גיל (בגיל התאונה) מתוצאת אחוזי נכות (לא מימי אשפוז). + הפרשי הצמדה וריבית מיום התאונה. אם לא נקבע נכות יש שק"ד לבית המשפט.

יום שלישי, 12 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס - בג"צ 1514/01 יעקב גור אריה ואח' נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו

          בג"צ 1514/01 יעקב גור אריה ואח' נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו- 


      המשיבה 1 (להלן – המשיבה) הזמינה מהמשיבים 4-2 סרט שעסק בתושבי היישוב מצפה כרמים. הסרט יועד לשידור במסגרת תכנית המשודרת בשבת. התכנית משודרת במסגרת רצועת השידור היחידה באורך מתאים, המוחזקת בידי המשיבה, מכוח סמכותה על-פי חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן1990-. העותרים תושבי מצפה כרמים, שהם שומרי תורה ומצוות, מתנגדים לשידור התכנית בשבת וטוענים כי השידור יגרום להם לקחת חלק בחילול שבת, ובכך יפגע בחופש הדת שלהם. מכאן העתירה.

בית-המשפט העליון פסק:
א.(1)מעיון בחומר שהובא לפני בג"ץ עולה כי לא היה כל הסכם בין העותרים (או מי מהם) לבין המשיבים שלפיו הסרט לא ישודר בשבת. אלא העותרים היו אמורים לדעת כי הסרט ישודר בשבת, והמשיבים הניחו, והיו רשאים להניח, כי העותרים מסכימים לכך. הייתה זו חובתם של העותרים לברר עניין זה בטרם ישתתפו בסרט (274א – ב).
(2)על רקע זה קמה ועומדת השאלה אם עומדת לעותרים הזכות – שאינה מעוגנת בהסכם – כי הסרט לא ישודר בשבת, שכן הוא פוגע, לטענתם, ברגשותיהם הדתיים ובחופש הדת שלהם (274ב).
ב.(1)חופש הדת הוא זכות יסוד במשפט הישראלי ומהווה עקרון יסוד של השיטה המשפטית (277ב – ג).
(2)חופש הדת משתרע על חירותו של הפרט להאמין, וחירותו לפעול על-פי אמונתו תוך מימוש כלליה ומנהגיה ("חופש הפולחן"). על-כן כולל חופש הדת את זכותו של אדם שלא יכפו עליו לפעול בניגוד לדתו. חופש הדת קשור לפרט ולמימוש זהותו. הוא חלק מה"אני" שלו. כשם שה"אני" מהווה תופעה מורכבת שאין לקבוע בבירור את גבולותיה, כן אין לקבוע את גבולותיו של חופש הדת (277ד – ו).
ג.(1)שידור הסרט בשבת אינו פוגע בחירותם של העותרים להאמין ובחירותם לפעול על-פי אמונתם. הוא אינו מונע מהם מלממש את כלליה ומנהגיה של אמונתם. כל שהעותרים טוענים הוא כי פעולתם של אחרים (המשיבים) בניגוד למצוות הדת מהווה פגיעה בחופש הדת של העותרים (277ז).
(2)לעניין זה יש להבחין בין פגיעה ישירה באורח החיים של הפרט (המהווה פגיעה בחופש הדת שלו) לבין פגיעה ברגשות של הפרט עקב מעשיו של אחר, שאינה פגיעה בחופש הדת. אכן, מקום שבו אדם נפגע ממעשיו של אחר שהם בניגוד לדת, הטענה אינה של פגיעה בחופש הדת אלא ברגשותיו ובתודעתו (278ב – ג).
(3)אשר-על-כן אין שידור הסרט פוגע בחופש הדת של העותרים אלא רק ברגשות הדת שלהם. ולעניין זה אין נפקא מנה כי במקרה הנדון טוענים העותרים כי הפגיעה בהם אינה רק בשל מעשיהם של אחרים, אלא גם בשל השימוש בשבת בראיונות שנעשו עם העותרים ביום חול. גישה אחרת בעניין זה תוביל להרחבה בלתי מבוקרת של חופש הדת וסופה זילות של חופש הדת וריקונו מתוכן (278ד – ה).
ד.(1)נוסחת האיזון להכרעה בין רגשות הדת של העותרים לבין חופש הביטוי של המשיבים קובעת כי על-מנת לדחוק את רגלי חופש הביטוי נדרש שהפגיעה ברגשות הדת תהיה קרובה לוודאי (מבחינת הסתברות התרחשותה) וממשית וקשה  מעבר לסף הסבולת של החברה הישראלית  מבחינת עוצמתה (275ג – ד).
(2)במקרה הנדון אכן הפגיעה ברגשות הדת של העותרים עקב שידור הסרט היא ודאית. אך מבחינת עוצמתה, אין היא מגיעה לדרגה אשר  על-פי סף הסבולת המקובל בחברה הישראלית  מצדיקה הגבלתו של חופש הביטוי (275ה – ז).
(3)אימוץ גישה אחרת לעניין זה פירושה העמדה בסכנה של שידורי הטלוויזיה והרדיו בכללם, רק משום שקיום השידורים עשוי לפגוע ברגשות דת של מי שמתנגדים לחילול שבת על-ידי אחרים (276א – ג).
(4)עוצמת הפגיעה ברגשות העותרים אינה מצדיקה הגבלת חופש הביטוי במקרה הנדון משום שהם יכלו להתנות מראש את הסכמתם לצילום התכנית באי-שידורה בשבת (אך לא עשו כן), וגם משום שעוצמת הפגיעה מוחלשת עקב הסכמת המשיבים לשדר כתובית שלפיה הסרט צולם ביום חול (276א, ג – ד).
ה.(דעת מיעוט –  השופטת ד' דורנר):
(1)היסוד המפריד את חופש הדת מפגיעה ברגשות דתיים הוא כי הפעולה הפוגעת תהיה אסורה על המאמינים או מחויבת עליהם לפי מצוות דתם. תוכן ציוויי הדת נקבע על-ידי מורי ההלכה הדתיים (280ה – ו).
(2)במקרה הנדון נפסק על-ידי רב המקום של העותרים כי בהופעתם בסרט המשודר ביום שבת הם יפרו בעצמם את מצוות הדת, גם אם השידור יתבצע על-ידי אחרים. לכן, לאור העקרונות המקובלים ביהדות, והמעניקים מעמד קובע לקביעת רב המקום, שידור התכנית יגרום לעותרים לחלל שבת ובכך לעבור על מצוות דתם (281ד – ז, 282ה).
(3)יסודה של ההבחנה בין איזון אנכי לבין איזון אופקי של ערכים אינו בתוצאת האיזון במובן של ויתור הדדי כנגד העדפת ערך אחד על פני האחר, אלא במטרתו, שממנה נגזרות אמות-המידה לאיזון. האיזון האנכי – המיושם בהתנגשות שבין זכות אדם לבין אינטרס ציבורי – נועד למזער, ככל הניתן, את הפגיעה בזכות גם כאשר האינטרס הציבורי גובר עליה. ואילו האיזון האופקי – המיושם בהתנגשות בין זכויות אדם בינן לבין עצמן נועד להפחית, ככל הניתן, את הפגיעה בשתי הזכויות גם יחד (284א – ב).
(4)תכליתה של פיסקת ההגבלה, שעם יסודותיה נמנה עקרון המידתיות, היא להגן על זכויות האדם על-ידי מזעור הפגיעה בהן בהתנגשן באינטרס ציבורי. אל תוך עקרון המידתיות משתלבות היום גם נוסחות איזון, כגון מבחן "הוודאות הקרובה" ומבחן "האפשרות הסבירה", שגובשו בפסיקה עוד בטרם נקלט עקרון המידתיות במשפטנו, וזאת לצורך קביעת חוקיותן של החלטות של רשויות המנהל הפוגעות בזכויות אדם. נוסחות אלה מתחשבות במשקלם הסגולי של הזכות ושל האינטרס הציבורי שלמענו מתבקשת פגיעה בזכות (284ד – ה).

(5)אמות-המידה שבפסקת ההגבלה, ובמיוחד עקרון המידתיות, אינן הולמות איזון בין שתי זכויות אדם. מטרתו של האיזון האופקי היא להפחית את הפגיעה בשתי הזכויות, וזאת, כאמור, על-ידי ויתור הדדי המאפשר הגשמת השתיים כאחת, אם כי לא בהיקף מלא. אך אם אין אפשרות לקיום בצוותא של שתי הזכויות המתחרות, תגבר הזכות שתוצאת הפגיעה בה לפרט היא חמורה יותר (285ג).
(6)במקרה הנדון זכויות האדם המתחרות – חופש הדת של העותרים, מצד אחד, וחופש הביטוי וזכות הקניין (שמשקלה קל יותר) של המשיבים, מצד אחר – הן שוות משקל, אלא שוויתור הדדי ביניהן אינו אפשרי (285ו).
(7)בנסיבות הקיימות לזכות לחופש הדת אין מרחב נסיגה ואף הפגיעה בה היא מהותית, שכן כאמור לעיל, על העותרים נכפה – לגישתם ולגישת רבם – חילול שבת. לעומת זאת נסיבות המקרה מאפשרות למשיבים לוותר על מקצת זכויותיהם על-ידי שידור הסרט ביום חול במקום בשבת. ויתור זה פוגע אך בשולי הזכויות (285ו – ז).

(8)אין יסוד לטענת המשיבים כי שידור הסרט ביום חול אינו אפשרי משום שיש בידי המשיבה סמכויות חוקיות ואמצעים מעשיים שונים המאפשרים לה להסיט  אגב קיום שיח ושיג עם הזכיינים  את מועד שידור התכנית ליום חול. אכן, הדבר כרוך במאמץ מסוים, וייתכן שאף בעלות כספית  אך אלו הם אמצעים שיש לנקוט על-מנת להגן על חופש הדת של העותרים מפני הפגיעה המהותית שתיגרם אם תשודר התכנית בשבת (286ה – ז).

יום שבת, 9 ביולי 2016

בג"צ 987/94- יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נגד שרת התקשורת ואח'-

1.       בג"צ 987/94- יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נגד שרת התקשורת ואח'


    העותרות הן חברות שקיבלו רישיונות לפי חוק הבזק, תשמ"ב-1982, להפעיל שירותי מידע קוליים. שירותי מידע ניתנים בארץ ובחוץ-לארץ על-ידי ספקי השירות לפי נושאים. בפועל קיים ביקוש רב לשיחות בידור ולשיחות ארוטיות. השירותים הבינלאומיים שונים מן השירותים המקומיים, בשיטת התשלום הנוהגת בעד השיחות. בשירותים הבינלאומיים משלם המנוי את דמי השיחה לחברת התקשורת, לפי התעריף הנוהג לשיחות טלפון בינלאומיות. חברת התקשורת מקצה מתוך דמי השיחה עמלה בשיעור מוסכם לספק השירות. שירותי המידע שסיפקו העורות ניתנו אף הם על-פי הסכמים מיוחדים, בין היתר, עם המשיבה 2, שהקצתה לעותרות את קווי הטלפון לאספקת השירותים. מכוח ההסכמים, קיבלה המשיבה 2חלק מתקבולי העותרות.זמן קצר לאחר תחילתם של השירותים הבינלאומיים היוצאים מישראל, הגיעו אל משרד התקשורת שתי תלונות:ב האחת, מחברת הטלפונים של דנמרק, והשנייה, מרשות הפיקוח על שירותי מידע קולי באנגליה. לפי התלונות, היה בשירותים אלה משום עבירה על הדין המקומי, חריגה מן הכללים הנוהגים באותן מדינות לגבי שירותי מידע קולי והטעיית הצרכנים. לפיכך, החליטו חברות הטלפון של דנמרק ואנגליה לחסום את הגישה אל השירותים שמספקות העותרות.
משרד התקשורת דרש מן המשיבה 2לנתק את קווי הטלפון המשמשים את העותרות והדרישה שימשה בסיס לעתירה שהגישו העותרות לבג"צ. בהסדר, שהושג במסגרת העתירה שהוגשה כאמור, מינה המנהל הכללי של משרד התקשורת ועדה לבדיקת הנושא.בעקבות כך, ועל יסוד המלצות הוועדה, החליט משרד התקשורת לקבוע קריטריונים לרישוי שירותים בינלאומיים. ברשימת הקריטריונים הובא קריטריון, שלפיו התמורה בעד השירותים תיגבה ישירות ממקבלי השירות בחוץ-לארץ, באמצעות כרטיסי אשראי בינלאומיים. מכאן העתירה.לטענת העותרות, הדרישה לתשלום באמצעות כרטיס אשראי בינלאומי מייקרת את השירותים הבינלאומיים של ישראל בשיעור ניכר ומבטלת את היתרון הכספי שהיה לישראל במתן שירותים בינלאומיים.לטענת המשיבה 1, שלושה טעמים תומכים בדרישה שהתשלום לספקי השירות ייעשה באמצעות כרטיסי אשראי: טעם אחד נעוץ באפשרות שייגרם נזק כספי למשיבה 2ולמדינת ישראל; הטעם השני מעוגן ברצון להגן על הצרכנים במדינות היעד; הטעם השלישי נעוץ בחשש מפני פגיעה בתדמיתה של מדינת ישראל וביחסי החוץ שלה.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. (1) החלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות. מכאן שאין לפגוע פגיעה ממשית בחופש העיסוק של העותרות, אלא על יסוד תשתית ממשית של עובדות ( 423ב-ג, 425ו).
 (3) על הרשות לאסוף נתונים די הצורך לקביעת העובדות הדרושות לקבלת ההחלטה. לצורך זה עליה לפעול באופן סביר, לפי מהות הסמכות, מיהות הרשות ונסיבות המקרה ( 423ז).
(4) באיסוף הנתונים חייבת הרשות המינלית להבדיל בין נתונים השייכים לעניין לבין נתונים שאינם שייכים לעניין. הנתונים השייכים לעניין הם, ורק הם, השיקולים הענייניים שאותם רשאית הרשות לקחת בחשבון לצורך קביעת העובדות וקבלת ההחלטה. עליה לדחות מעל פניה את כל העובדות והנתונים שאינם נוגעים לעניין, שכן אם תתחשב בהם, יהיה בכך משום פגם העלול לפסול את ההחלטה ( 424ג-ה).
(5) כדי שהרשות תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המינהלית. זהו מבחן גמיש, המאפשר לרשות המינהלית לקחת בחשבון גם ראיות שאינן קבילות בבית-משפט; זהו מבחן של סבירות, שלפיו הרשות המינהלית רשאית לסמוך על נתונים הנוגעים לעניין שאדם סביר היה סומך עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין ( 424ה-ז).
(6) התשתית העובדתית צריכה להיות כזו, שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה. זהו מבחן הראיות המהותיות, המותיר בידי הרשות המינהלית מרחב, שבו היא משתמשת בשיקול הדעת שהוקנה לה ובמומחיות שנרכשה על-ידיה, כדי להעריך את המשמעות והמשקל של הנתונים אשר לפניה: ככל שהפגיעה בזכות יסוד היא קשה במיוחד, עליה להתבסס על נתונים מהימנים ומשכנעים במיוחד ( 425א-ה).
ב. (1) המבחנים המשמשים ביצירת תתית עובדתית אינם כללים נוקשים, ואין הם מחייבים את הרשות המינהלית לנהוג על-פי כל מבחן ומבחן בצורה קפדנית בכל מקרה ומקרה. המינהל הציבורי חייב לפעול, בדרך כלל, באופן גמיש ויעיל, תוך שהוא שומר על ההגינות והסבירות ( 425ז- 426א).
(2) הסבירות מחייבת מידה של זהירות ורצינות בהליך של קביעת העובדות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה, ובכלל זה בהתחשב גם בעומס העבודה, במשאבים המצויים ובסדרי העדיפות של הרשות. אם הרשות תנהג בסבירות, היא תצא ידי חובתה ( 426א).
(3) המבחנים האמורים לא באו להחמיר עם הרשות המינהלית, ואל להם לשבש את התיפקוד הראוי של הרשות, באופן שתיפגע טובת הציבור. הם נועדו להבהיר מה מתחייב ממידת הסבירות ולהתריע מפני סטייה מהותית העלולה לערער את תשתית העובדות עד כדי כך שהחלטת הרשות תתמוטט ( 426א-ב).
ג. (1) בנסיבות דנן, לא הונחה תשתית עובדתית לחשש של המשיבה 1כי השירותים הבינלאומיים יפגעו בהכנסותיה של המשיבה 2: על-פי התחזית שהציגה המשיבה 2יגדלו הכנסותיה ממתן השירותים הבינלאומיים באופן ממשי. חוות-דעתו של מנהל אגף כלכלה ותכנון במשרד התקשורת, המנסה לבסס חשש זה, אינה נתמכת בראיות, והיא כללית ומעורפלת. מכאן, שהאשרות לקיום פגיעה בהכנסותיה של המשיבה 2אינה ריאלית במידה שתצדיק פגיעה גסה בחופש העיסוק של העותרות ( 426ב-ג, 427ג-ד, 428א-ב).
(2) הדרישה שהתשלום בעבור השירותים הבינלאומיים ייעשה באמצעות כרטיס אשראי אין בה כדי לפתור את הבעיות שהעלו שתי תלונות שהגיעו, בנסיבות דנן, מארצות היעד. גם אם ניתן לקבל את רצונה של המשיבה 1למנוע תלונות נוספות ממין התלונות שהגיעו אליה, יש צורך בקריטריון אחר, קריטריון שיחייב את ספקי השירותים בישראל לקיים את הוראותיו של הדין החל במדינת היעד. קריטריון כזה קיים, ועל-כן, הדרישה לתשלום באמצעות כרטיס אשראי היא מיותרת ( 429א, ו-ז).
(3) כדי לברר אם אמנם פוגעים השירותים הבינלאומיים בטובת הצרכנים במדינות היעד, היה על המשיבה 1לערוך בדיקה כלשהי. בהיעדר בדיקה, ובאין תלונות של צרכנים ממדינות היעד, אין יסוד מספיק להניח כי השירותים הבינלאומיים מעוררים בעיות צרכניות המצדיקות התערבות של משרד התקשורת ( 430ד-ה).
(4) בנסיבות דנן, החשש מפני פגיעה בתדמיתה של מדינת ישראל וביחסי החוץ שלה אינו יוצא מגדר חשש בעלמא. אין לקבל, כי ניתן למנוע פגיעה אם השירותים ימשיכו לצאת מישראל כפי שהם, ורק התשלום ייעשהבאמצעות כרטיס אשראי ( 432ג-ד).
ד. (1) הטעמים שהביאה המשיבה 1כדי לתמוך בהחלטתה צריכים לעמוד במבחן השייכות לעניין, ובלשון אחר: במבחן המטרה הכשרה. כלל הוא שכל רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה על יסוד שיקולים ענייניים בלבד, וכלל הוא שהיא חייבת להפעיל את סמכותה כדי לשרת את מטרת החוק המסמיך. שני כללים אלה קרובים זה לזה ( 432ו-ז).
(2) השיקולים הענייניים, שנתחמו לצורך מתן רישיון לשירותים בינלאומיים, מנויים בסעיף 4(ב) לחוק הבזק, אולם רשימה זו אינה ממצה. שר התקשורת בבואו לשקול מתן רישיון לפי חוק בזק, רשאי ואף חייב לשקול שיקולים נוספים, ובלבד שיהיו שיקולים ענייניים ( 433א-ב).
(3) השיקולים הענייניים, כמו בהחלטות מינהליות אחרות, מורכבים משני סוגים. עם הסוג הראשון נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית המיוחדת של החוק הנוגע לעניין. עם הסוג השני נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית של שיטת המשפט. תכלית זאת היא לשרת את ערכי היסוד, שהם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית ( 433ב-ד).
(4) רשות, המוסמכת על-פי דין לתת רישיון, חייבת לשקול, בצד שיקולים ענייניים אחרים, גם את הצורך למנוע פגיעה בזכויות היסוד או לצמצם אותה. עליה לת לשיקול זה את המשקל הראוי לו, והוא משקל נכבד, ולאזן כראוי בין שיקול זה לבין יתר השיקולים הענייניים בכל מקרה ומקרה ( 433ד-ה).
ה. (1) גם אם הפגיעה בחופש העיסוק של העותרות הייתה נתמכת על-ידי שיקולים ענייניים ומבוססת על תשתית ראויה של עובדות, עדיין צריך היה לדרוש מן המשיבה 1כי הפגיעה תהא רק במידה הראויה, שאינה עולה על הנדרש. דרישה כזו משקפת את היחס הראוי בין האמצעי לבין המטרה: אל לה לרשות המינהלית לנקוט אמצעי שפגיעתו קשה מעבר לנדרש כדי להשיג את המטרה. זוהי דרישת המידתיות ( 435א-ב).
(2) המידתיות, המנחה ומגבילה את הרשות המינהלית בהפעלת סמכויותיה, זכתה, בכל הנוגע לחופש העיסוק, לגושפנקא חוקתית. סעיף 4לחוק-יסוד: חופש העיסוקאוסר פגיעה בחופש העיסוק, במידה שמעבר לנדרש על-ידי חוק או על-ידי תקנות. איסור זה, החל על המחוקק ועל מחוקק המשנה, חל גם על הרשות המינהלית ( 436ג-ה).
(3) בנסיבות דנן, העותרות אינן חולקות על זכותה של המשיבה 1לקבוע קריטריונים למתן רישיון להפעלת השירותים הבינלאומיים, להוציא הקריטריון נושא העתירה; הדרישה שהתשלום בעבור השירותים הבינלאומיים ייעשה באמצעות כרטיסי אשראי פוגעת בחופש העיסוק של עותרות מעבר למידה הנדרשת וצריכה להתבטל ( 438א-ה).
ו. (אליבא דשופט י' קדמי): (1) החובה להצביע על קיומה של תשתית עובדתית להנמקת עמדתה נעוצה בחובת הרשות לנמק את החלטותיה, ואין היא פועל יוצא מהעלאת ההשגות כנגד ההחלטות בעתירה לבג"צ. הרשות אינה מציגה תשתית עובדתית לעמדתה כפתיח לדיון בהשגותיו של העותר, אלא משלימה את הנמקת עמדתה על-ידי הצבעה על התשתית העובדתית ששימשה לה בסיס ( 439ב-ג).
(2) מי שמשיג על עמדתה של הרשות נושא בנטל השכנוע של התשתית העובדתית השנויה במחלוקת בין המשיג לבין הרשות. במקום שבו נוצרת "שקילות עובדתית", פועלת השקילות לזכות הרשות, הנהנית, בין היתר, גם מן החזקה שמעשיה נעשו כדין ( 439ג-ד).
(3) בהשוואה להליך השיפוטי המובהק, המשיג הוא "התובע" והרשות היא
"הנתבעת"; והצגת התשתית העובדתית לעמדת הרשות אינה חלק מהליך בירורה של ההשגה, אלא "חובה מקדמית" של הרשות הנעוצה בחובת ההנמקה. המשיג הוא אפוא זה החייב בהצגת תשתית עובדתית לכאורית לתמיכת עמדתו כפתיח לבירור השגותיו. ככל שמדובר בהכרעה במחלוקת עובדתית בין הצדדים, המשיג הוא זה הנושא בנטל השכנוע ( 439ד-ה).

ז. (אליבא דשופט י' קדמי): בנסיבות דנן, תשובת משיבה 1, הנסמכת על הגנת הצרכן הזר ועל מניעת פגיעה בתדמית המדינה, אינה מציגה טעמים ממין העניין. מניעת פגיעה ­אילו הוצבה תשתית עובדתית נאותה לחשש של פגיעה כזאת - ניתנת להשגה באמצעות קביעת מנגנוני פיקוח נאותים. הטלת חובה לשלם באמצעות כרטיס אשראי אינה נעוצה בנסיבות העניין ( 439ו- 440א).

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק