יום רביעי, 24 באוקטובר 2018

פסק הבורר נגד ג'ו דן מור לא יבוטל


פסק הבורר נגד ג'ו דן מור לא יבוטל
ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס: מפעיל אתר אינטרנט? - ערוץ 7

עו”ד נועם קוריס כותב על איגוד האינטרנט ועל לשון הרע

בית המשפט העליון הכריע לאחרונה בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת י' שבח) מיום 19.6.2018 בהפ"ב 57328-11-17, במסגרתו נדחתה בקשת המבקשת לביטול פסק בוררות מיום 4.10.2017 שניתן על ידי הבורר יעקב אנוך (להלן: הבורר).

המבקשת ג'ו דן מור בע"מ היא חברת תכנון ובניית כלי שייט שונים. המשיבה תהל מהנדסים ויועצים בע"מ, היא חברה המתמחה בתכנון, ייעוץ וביצוע של פרויקטים בתחום הטיפול במים ובשפכים בארץ ובעולם. ביום 3.4.2014 התקשרו המבקשת והמשיבה בהסכם תכנון-ביצוע בעניין פרויקט המנוהל על ידי המשיבה באגם וולטה שברפובליקת גאנה (להלן: הסכם הפרויקט או ההסכם). במסגרת ההסכם התחייבה המבקשת לתכנן, להקים ולהתקין דוברה שתשאב מים מהאגם ותעבירם למרכז טיפול במים בכפר סמוך. כן התחייבה המבקשת לבצע הפעלה ראשונית של הדוברה ולהעניק הדרכות לעובדי הפרויקט בקשר להפעלה. בהסכם הפרויקט נקבעו, בין השאר, לוחות זמנים לביצוע הפרויקט, מועדי תשלום ותנאים באשר לאופן הבנייה והמיקום של הדוברה. כן כלל ההסכם תניה לפיה כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים יתברר בהליך בוררות בהתאם לכללי בית הדין הבינלאומי לבוררות (ICC).

נועם קוריס

בין הצדדים נתגלעו מחלוקות באשר ללוחות הזמנים לביצוע הפרויקט ובאשר למיקום בו צריכה להיות מוצבת הדוברה, שבעקבותיהן שילמה המשיבה למבקשת עבור שירותיה רק 59% מהתמורה החוזית המוסכמת. כתוצאה מכך, הגישה המבקשת תביעת בוררות נגד המשיבה לגביית יתרת כספי התמורה החוזית בתוספת ריביות ופיצוי בעבור נזקים ישירים שנגרמו לה לשיטתה. בכתב הגנתה טענה המשיבה כי קיזזה מהתמורה החוזית המוסכמת מפני שהמבקשת איחרה בביצוע העבודות איחור ניכר ואף לא השלימה אותן כנדרש. כך, לדידה, בעוד שסוכם בין השתיים כי הדוברה תוצב במרחק של 850 מטר מקו החוף, המבקשת הציבה אותה במרחק של 727 מטר מקו החוף. בכך היא הפרה את הסכם הפרויקט באופן המקנה למשיבה זכות לקזז סכום של 218,986.91 דולר, הכוללים פיצוי מוסכם עבור האיחורים בביצוע העבודות וכן הוצאות שהוציאה עבור הזזת הדוברה ממקומה והשלמת העבודות שלא הושלמו כנדרש.

ביום 4.10.2017 ניתן פסק הבוררות. תחילה הבהיר הבורר כי פסק הבוררות יישען על הסכם הפרויקט בהיותו בהיר ויכול לשמש מקור להכרעה בכל הנקודות שבמחלוקת בין הצדדים. לאחר מכן פנה לדיון ביתרת התמורה החוזית. תחילה נמצא כי ההסכם מאפשר למשיבה לקזז 0.01% מהתמורה בגין כל יום איחור בלוח הזמנים הקבוע בו, וזאת עד לפיצוי מקסימלי בשיעור של 10% מהתמורה הכוללת. כן מצא הבורר כי המשיבה הוכיחה כי חלו איחורים חמורים בפרויקט, העולים על 100 ימים והרובצים לפתחה של המבקשת. משכך, נקבע כי המשיבה הייתה רשאית לקזז 10% מסך התמורה הכוללת בגין האיחור שגובהם 79,840 דולר. בתוך כך דחה הבורר את טענת המבקשת כי לוחות הזמנים שנקבעו בהסכם היו בלתי אפשריים מלכתחילה, וכי המשיבה הטעתה אותה ביחס אליהם. נקבע כי המבקשת נכנסה להסכם בעיניים פקוחות, הייתה מעורבת בניסוחו באופן חד-משמעי, ואין כל שמץ ראייתי לטענת ההטעיה.

עוד קבע הבורר כי המשיבה הייתה רשאית לקזז גם את ההוצאות שהוציאה בגין הזזת הדוברה ממקומה. כעולה מהסכם הפרויקט, המבקשת התחייבה לבצע את הפרויקט לשביעות רצונה של המשיבה. הוראה מסוג זה, שחזרה מספר פעמים במסגרת ההסכם, נועדה לוודא שעמדתה של המשיבה היא שתכריע בכל מחלוקת בין הצדדים ביחס לפרויקט. כמו כן, אין מחלוקת כי המשיבה סברה שמיקומה של הדוברה צריך להיות שונה מהמיקום בו היא הוצבה על ידי המבקשת. כך עלה הן מתכתובות שבין השתיים בהן הביעה המשיבה את מורת רוחה ממיקום הדוברה, והן מהסכם פשרה שנחתם ביניהן ביום 11.6.2015 (להלן: הסכם הפשרה), אשר אמור היה לפתור את הסוגיה שבמחלוקת, במסגרתו סוכם כי המבקשת תזיז את הדוברה. מכל האמור עולה כי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים על דבר מיקומה של הדוברה ידה של המשיבה על העליונה, ועל המבקשת היה להזיזהּ בהתאם לרצונה של המשיבה. ברם, משלא עשתה זאת, המשיבה נאלצה לבצע את העבודות בעצמה ועל כן היא זכאית לקזז את הסכומים שהיו כרוכים בכך. כן אישר הבורר קיזוזים נוספים שערכה המשיבה, ובמכלול אישר לה לקזז סך של כ-213,100 דולר מיתרת התמורה החוזית. לבסוף דחה הבורר את טענות המבקשת בדבר הנזקים שבגינם תבעה פיצויים.
ביום 26.11.2017 הגישה המבקשת בקשה לביטול פסק הבורר מכוח הוראות סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק). ראשית נטען כי הבורר לא הכריע בשאלה מהו המיקום הנכון של הדוברה. לטענת המבקשת, מדובר בסוגיה מהותית ביותר בהליך הבוררות שבין הצדדים והיא בעלת משמעות כספית רבה עבורם. סוגיה זו נדונה בהרחבה בכתבי הטענות ובישיבות ההוכחות שהתקיימו לפני הבורר. שני הצדדים אף הגישו תשריטים, נתוני מדידת עומקי מים, נתונים לגבי מפלס המים באגם וכיוצא באלה. ברם, הבורר לא הבין את חומר הראיות שהוגש לפניו ואף לא עשה כל ניסיון להבין או למצער להורות על מינוי מומחים מטעמו. חלף זאת, הבורר הכריע במחלוקת שבין הצדדים רק על בסיס הוראה חוזית לפיה העבודה צריכה להתבצע לשביעות רצון המשיבה. משכך, קמה עילת הביטול המנויה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות שעניינה כי הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו. שנית, קביעת הבורר באשר לזכותה של המשיבה לקזז סכומים מיתרת התמורה החוזית נסמכת על פרשנות מרחיבה יתר על המידה שנתן הבורר לתיבה הלשונית "לשביעות רצונה של המזמינה" המופיעה בהסכם. פרשנות הבורר מעניקה בכורה לשביעות רצונו של המזמין ולגחמותיו ולא לתנאי ההסכם ולעולה ממנו, ובכך יוצרת מציאות מסחרית שבה מזמין עבודה יכול בנקל להתחמק מחובותיו הכספיים כלפי נותן השירות. תוצאת פסק הבוררות פוגעת אפוא בתקנת הציבור ועל כן מקימה גם את עילת הביטול המנויה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות.

ביום 19.6.2018 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המבקשת לביטול פסק הבוררות. נקבע כי הבורר אכן לא הכריע בשאלת המיקום הנכון של הדוברה, אולם מדובר בשאלה טכנית שההימנעות מההכרעה בה אינה פוגמת בתוקפו של פסק הבוררות. שכן, הבורר יכול היה לקבוע, בהתבסס על הראיות שהונחו לפניו, כי המבקשת הפרה את התחייבותה בהסכם ובהסכם הפשרה בנוגע למיקום התקנת הדוברה. בית המשפט עמד על כך שנספח להסכם הפרויקט קובע במפורש כי הדוברה תוצב במרחק של 850 מטר מקו החוף, וכך גם עולה מתכתובת מייל בין הצדדים לאחר החתימה על ההסכם ולפני הצבת הדוברה בפועל. על כך יש להוסיף את הסכם הפשרה אשר קובע כאמור כי הדוברה תועבר ממקומה. לפיכך, הבורר יכול היה לקבוע את שקבע אף מבלי להידרש לשאלה הטכנית בדבר המיקום הנכון של הדוברה. על כן, נדחתה טענת המבקשת לקיומה של עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות.

בית המשפט גם דחה את טענת המבקשת לקיומה של עילת הביטול המנויה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות. נקבע כי טענת המבקשת לפיה הבורר הכריע בסוגיית זכותה של המשיבה לקיזוז רק בהתבסס על חוסר שביעות רצונה, חוטאת לאמת. הבורר לא קבע כי קמה למשיבה זכות קיזוז רק משום שלא הייתה מרוצה, אלא שקמה לה זכות קיזוז נוכח הוראות ההסכם המעניקות לעמדת המשיבה מעמד בכורה. הבורר פירש את הסכם הפרויקט כך שעל המבקשת למלא אחר דרישותיה של המשיבה גם אם היא חולקת עליהן וסוברת שעמדתה היא הנכונה, ולכן במחלוקת בין הצדדים – ידה של המשיבה על העליונה. מכל מקום, נוסף על הוראות ההסכם העוסקות בשביעות רצונה של המשיבה, הבורר גם נסמך על הוראות הסכם הפשרה שקבע במפורש כי יש להזיז את הדוברה למקום המבוקש על ידי המשיבה. נוכח האמור, נדחתה גם טענה זו.

על פסק-דין זה הוגשה הבקשה לבית המשפט העליון.

לטענת המבקשת, פסיקת בית המשפט המחוזי מעקרת מתוכן את הוראת סעיף 24(5) לחוק הבוררות. בית המשפט המחוזי אישר בפסק דינו כי הבורר אכן לא הכריע בסוגיית מיקום הדוברה, שהיא סוגיה מהותית, וחרף האמור הכשיר את פסק הבורר. בהליכים מסוג זה, בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות בורר אלא כערכאה ראשונה הדנה בדבר קיומה של עילת ביטול, ואין זה מתפקידו של בית המשפט לבחון את מכלול הנסיבות שהובילו את הבורר למסקנות אליהן הגיע. עילות ההתערבות מצומצמות ומחייבות את בית המשפט להתמקד רק בשאלה האם הן מתקיימות ולא לרדת לעומק נימוקי פסק הבוררות. אין זה מוצדק שבית המשפט, בעת בחינת קיומה של עילת ביטול, יבצע הליך של ביקורת שיפוטית נרחב על פסק הבוררות תוך מתן פרשנות לנימוקי פסק הבוררות. המבחן צריך להיות בינארי, ומשלא ניתנה הכרעה בעניין מהותי עומדת לזכות המבקשת עילת ביטול. כל ניסיון לבאר את פסק הבוררות או להצדיק את נימוקי הבורר להימנע ממתן הכרעה עומד בסתירה לרציונל העומד בבסיס חוק הבוררות והוא התערבות מצומצמת של בית המשפט בפסקי בוררות.

כן טענה המבקשת כי שגה בית המשפט כשדחה את טענתה לביטול פסק הבוררות מכוח העילה הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות. תוצאת פסק הבוררות צפויה לגרום לפגיעה אנושה בתקנת הציבור. פסיקת בית המשפט, כמו גם פסק הבורר, מתעלמים לחלוטין מתנאי ההסכם, הקובע אמות מידה מדויקות ותנאים ברורים לחלוטין. בהסכם שכזה לא ניתן לקבוע כי צד מסוים הפר התחייבות חוזית או אחרת מבלי לרדת לעומקן של הטענות ומבלי לבחון את תנאי ההתקשרות של ההסכם. הותרת פסק הבוררות על כנו תיצור מציאות מסחרית ומשפטית שבה מזמין עבודה הנדסית יכול בנקל להתחמק מחובותיו הכספיים כלפי נותן השירות, באמצעות הכנסת תניה הקובעת כי העבודות תבוצענה לשביעות רצונו של המזמין. הבורר הקנה שיקול דעת חד צדדי ואבסולוטי למזמין העבודה, באופן המקנה עדיפות ברורה לצד החזק, ובית המשפט אימץ זאת שלא בצדק.

המבקשת טענה כי נסיבות המקרה מגלות כי ישנה הצדקה משפטית למתן רשות ערעור. מאחר שעסקינן בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבקשה לביטול פסק בורר, בפועל בית משפט זה משמש כערכאת ערעור ראשונה. כמו כן, בית משפט זה מתבקש להתערב בשאלות משפטיות מהותיות הנוגעות ללב דיני הבוררות בישראל – חשיבותו של הסכם הבוררות והתחייבויותיו המשפטיות והחוזיות של בורר כלפי המתדיינים לפניו, וכן העמקת ההבחנה באשר למצבים בהם פסק בורר עשוי לעמוד בניגוד לתקנת הציבור. אף בהיעדר חשיבות ציבורית, התערבות בית משפט זה מוצדקת במקרה דנן לשם תיקון השגיאות הקשות של הערכאות קמא. אשר על כן, מתבקש להורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי, על ביטול פסק הבוררות ועל מינוי בורר חליפי לדיון בהליך.

לאחר עיון בבקשה ובצרופותיה, מצא בית המשפט העליון כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיבה.

ייאמר, כי הגישה הננקטת כלפי בקשות רשות ערעור המתייחסות לפסקי דין שעניינם ביטול או אישור פסקי בוררות זהה לזו הננקטת כלפי עניינים המגיעים לבית משפט זה ב"גלגול שלישי" (ראו למשל: רע"א 470/08 ‏כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, פסקאות 32-31 (4.3.2010) (להלן: עניין כרמל התפלה); רע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ' אחים שורק בע"מ (11.7.2000)). על כן, רשות ערעור תינתן במקרים חריגים בלבד בהם מתעוררת שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או כאשר נגרם עיוות דין למי מהצדדים (ראו, למשל: רע"א 4453/18‏ דעדוש נ' אגודת גורן, מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה 10 (15.7.2018);רע"א 5250/18 פאר נ' צור, פסקה 12 (2.8.2018)).

על אף ניסיונה של המבקשת לעטות על הבקשה מחלצות עקרוניות, ההשגות המועלות בה נוגעות כולן לנסיבות הקונקרטיות של הסכסוך בין הצדדים, ואין בהן כדי להצדיק התערבות בית משפט זה. המבקשת לא הצביעה על שאלה עקרונית המצדיקה מתן רשות ערעור, וגם הסוגיות שהעלתה בלשון רפה נדונו לא אחת לפני בית משפט זה. אף אין לקבל את טענת המבקשת כי התערבות בית משפט זה מוצדקת לשם תיקון השגיאות של הבורר או של בית המשפט. השגות על דבר טעויות שנפלו בפסק בורר מקומן, אם בכלל, בהליך של בקשת רשות ערעור מכוח סעיף 29ב לחוק הבוררות. זאת, רק במקרים שבהם הצדדים להסכם הבוררות התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והסכימו כי ניתן לערער על פסק הבוררות מכוח סעיף זה. אינני סבור כי ההסכם בין הצדדים עונה על דרישות אלה, ומכל מקום טעויות בפסק הבורר אינן מקימות עילה לביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24 לחוק (וראו לעניין זה: רע"א 1242/15 מ. אדלר הנדסה בע"מ נ' קטן, פסקאות 9-8 (12.4.2016); רע"א 7192/10 קאלמא ווי בע"מ נ' אקסטל בע"מ (13.2.2011)). משכך, ודאי שלא קמה עילה למתן רשות ערעור. השגות על טעויות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אמנם יכולות להישמע במסגרת זו, אולם אין בטעות כשלעצמה כדי להצדיק רשות ערעור (וראו: רע"א 9501/10 ‏איזוליט מונופורם איטום (1985) בע"מ נ' חופרי השרון בע"מ (2.8.2011)).

בבחינת למעלה מהצורך, בית המשפט העליון התייחס למקצת מטענות המבקשת.

באשר להיקף הביקורת השיפוטית בעת דיון בבקשות לביטול פסק בוררות. מושכלות יסוד הן כי ההתערבות השיפוטית בפסק בוררות היא מוגבלת, וככלל המגמה היא לצמצמה ככל הניתן (להרחבה ראו: רע"א 3024/18 טי.אם.אף מדיה פורס שותפות מוגבלת נ' נחמני צפריר בע"מ, פסקאות 18-13 (12.6.2018) (להלן: עניין טי.אם.אף); רע"א 3680/00‏ גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 617-616 (2003)). אלא שצמצום ההתערבות השיפוטית כאמור אין משמעו הימנעות מוחלטת של בית המשפט מלבחון את פסקו של הבורר או מלפרש אותו. משמעות הצמצום היא אפוא בחינת פסק בוררות בכפוף לעילות המנויות בסעיף 24 לחוק בלבד ובראי המגמה המבכרת את קיומו על פני ביטולו (רע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529, 543-542 (2005); רע"א 5991/02גוירצמן נ' פריד, פ"ד נט(5) 1, 9-8 (2004)). בית המשפט אינו חייב להורות על ביטול הפסק בהתקיים אחת או יותר מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק, אלא הוא רשאי להורות כן. על בית המשפט, בבואו לבחון פסק בוררות, להפעיל את שיקול הדעת שנמסר לו על ידי המחוקק בראי תכלית החוק לחיזוק מעמדו של מוסד הבוררות (ראו: עניין טי.אם.אףפסקאות 18-13).פרשנות לפיה על בית המשפט לבצע בחינה "בינארית" של עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק, ולבטל פסק בוררות כל אימת שמתקיימת על פניה אחת העילות המנויות בסעיף בהתעלם לחלוטין מנימוקי הפסק ופרטיו, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק כאמור.

בראי האמור, אין יסוד למסקנה כי כל סוגיה שלא הוכרעה על ידי הבורר תצדיק את ביטול פסק הבוררות. פרשנות תכליתית לסעיף 24(5) לחוק מוליכה למסקנה כי רק אם סוגיה המצריכההכרעה לא קיבלה ביטוי בפסק הבוררות, יש הצדקה לביטולו (ראו גם: רע"א 1006/07 עומריעאהד חברה לבניין בע"מ נ' קרקעות עמק במרחב (1998) בע"מ, פסקה 21 (7.2.2008); רע"א 1021/04 קואופרטיב מפיצי תוצרת החלב של תנובה חיפה בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצאת חקלאית בע"מ, פסקה 3 (26.10.2004)). מסקנה זו גם יכולה להתקבל מסעיף 26(א) לחוק, המאפשר להימנע מביטול פסק הבוררות גם בהתקיים עילת ביטול אם לא נגרם עיוות דין.

בענייננו, בית המשפט עמד על ההנמקות שבבסיס הכרעת הבורר ומצא כי השאלה בדבר מיקומה הנכון אינה שאלה המצריכה הכרעה. בית המשפט לא קבע זאת כלאחר יד, אלא התבסס על מכלול הראיות אשר הונחו לפני הבורר ומצא כי המחלוקת שבין הצדדים אכן באה לכדי פתרון בהסתמך על הסכמותיהם בלבד. פסק הדין מנומק ומבוסס, מסקנותיו מקובלות עליי ולא מצאתי כל הצדקה להתערב בו.

באשר לעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות שעניינה תקנת הציבור, גם אני כמו בית המשפט המחוזי מוצא כי הפרשנות שהציגה המבקשת לקביעות הבורר חוטאת לאמת. הבורר לא קבע קביעה רחבה המעניקה שיקול דעת חד צדדי ואבסולוטי למזמין העבודה. הבורר קבע כי בנסיבות המקרה, לאחר בחינת אומד דעת הצדדים הקונקרטיים בעת כריתת ההסכם, זו הפרשנות שהצדדים עצמם התכוונו לתת לאמור בו. משכך, ובראי ההלכה הפסוקה לפיה יש לפרש עילה זו בצמצום ולייחס את השימוש בה לנסיבות חריגות בלבד (להרחבה ראו: עניין כרמל התפלה, פסקאות 58-55; ראו גם: רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ, פסקה 28 (6.10.2010); רע"א 2561/15 בראון נ' גונשיורובסקי, פסקה 12 (26.10.2015)).

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

יום רביעי, 15 באוגוסט 2018

עו"ד נועם קוריס - כדאי לקרוא

עו"ד נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק במשפטט מסחרי ובדיני אינטרנט מאז שנת 2004. עו"ד נועם קוריס כותב בקו עיתונותעו"ד נועם קוריס כותב ב news1עו"ד נועם קוריס כותב בישראל היום


עו”ד נועם קוריס הצטרפו אלינו בפייסבוק

עקבו אחרינו בבלוגר עו”ד נועם קוריס ושות’

יום רביעי, 18 ביולי 2018

עו"ד נועם קוריס כותב על תנאי סף באישור תביעה ייצוגית

עו"ד נועם קוריס כותב על תנאי סף באישור תביעה ייצוגית
עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
תנאי סף ראשון: סעיף 8(א)(1) רישא לחוק – "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה"
יש לוודא שאכן התובע מייצג את הקבוצה בשמה הוא לפני בית המשפט. הבדיקה היא קפדנית האם זהו התובע הראוי והאם התביעה שומרת על זכות כל הנפגעים. בין היתר נבחנות האבחנות בין בעלי הזכות השונים והפגיעה הפוטנציאלית בהם – ביחס למועד האירוע והיקף הנזק. השלב הזה קריטי כי הוא משפיע על כימות הפיצויים.
די בכך שהשאלות העיקריות תהיינה משותפות לחברי הקבוצה (עניין שמש)
בית המשפט, במסגרת אישור התובענה כתובענה ייצוגית, מחליט ביחס לזהות התובעים.
תנאי סף שני: 8(א)(1) סיפא לאותו סעיף מגדיר תנאי סף נוסף לאישור תובענה ייצוגית: סיכוי התובענה להתקבל. ברגע שמפרסמים מודעה  בעיתונות על עוולה שכזו או אחרת שנעשתה בחברה, ישנו מרוץ מי יגיש את הבקשה לתובענה הייצוגית ראשון.  הבחינה הלכאורית איננה  צריכה הציב מחסום גבוה מידיי בפני תובעים ייצוגיים ולקחת בחשבון את פערי המידע בין הצדדים (צפוי מתכת עמק זבולון).
בד"כ אין תשתית ראייתית מלבד הידיעה בעיתונות, לכן גם הרבה פעמים מוגשת בקשה לתובענה ייצוגית לפי סעיף 198 לחוק החברות (גילוי מסמכים)- דרך המלך ועדיף!!! בפרשת וידר ביהמ"ש בוחן את המסמכים המבוקשים האם הם רלוונטיים לצורך הוכחת התובענה  החשש הוא לזליגת  סודות החברה ופגיעה בקניין הרוחני וכו' של החברה. ביהמ"ש יכול לבחון בעצמו את המסמכים, כאשר הם מקבלים אותם במעטפה סגורה, ומחליט האם הוא נותן לחשוף את המסמכים או את חלקם.
בשלב זה רף ההוכחה נמוך יותר אולם על ביהמ\,ש לוודא כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על קיומה של עילה אישית (אוהד מלכה).
תנאי סף שלישידרך בירור התובענה היא בדרך של תובענה ייצוגית. למשל האם זה רלוונטי  לפלח בעל מניות מצומצם, יכולה התובענה להידחות  או לחילופין נצמצם הקבוצה לפילוח הזה.
כך, כאשר בעל מניות שזכאי לדיבידנד, לא נאפשר לו לייצג גם בעלי מניות שלא זכאים לדיבידנד. או בעל  אג"ח מסוג מסוים לגבי בעל אג"ח מסוג אחר שאינו רלוונטי.
תנאי סף רביעיייצוג בדרך הולמת.
הרשות לניירות ערך מממנת 6-7 תביעות בכל שנה.  כדאי תמיד לפנות אליהם לקבל חוות דעת, וככל שרשות ניירות ערך תתמוך בהגשת התובענה יש בכך סיוע רב.  הדבר יכול לחסוך את עלויות של ההליכים ובהם חוות דעת, תשלום אגרות ועוד.   הדבר גם עשוי להגביר את סיכויי התביעה.
ייצוג ע"י ארגון- עניין הצלחה- על מנת שארגון יהיה תובע יהא עליו להוכיח קושי לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית. בד"כ לא יקבע על סילוקה על הסף של תביעה בשל אי עמידה בסעיף זה.
הקריטריונים שיש לבחון בעניין זה: 1. עילת תביעה לכאורה + 2. קושי לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית+ 3. ארגון ראוי כשלעצמו.

מקום בו קיים אינטרס ציבורי בתביעה, הדבר יכול להביא להקלה מסוימת בתנאים הפרוצדוראלים להגשת תביעה ייצוגית.

זילברשץ- לא בכל מצב בו חברה נקלעת לקשיים כלכליים לאחר שגייסה הון מן הציבור באמצעות תשקיף מעיד הדבר על כדך שהתשקיף היה כוזב. על מנת לאזן עובר הנטל במצבים אלו לנתבעים ליתן הסבר להיווצרות הפער. על התובעים להצביע על נזק שנגרם להם משום שהיה בתשקיף פרט מטעה. אולם בעניין שמש נקבע כי אין המדובר בדרישה להסתמכות ישירה כי אז הדרישה איננה עולה בקנה אחד עם תכלית הסעיף להסדיר את פעילות שוק ההון ולהבטיח את הגינות המסחר. על כן די להוכיח כי ההסתמכות הייתה באופן עקיף.
מגן וקשת- אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה בד"כ לבעל המניות עילת תביעה אישית שכן זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה. יש לפעול במסגרת תביעה נגזרת.
חריגים: נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית, נזק שנגרם לקבוצה השונה מהנזק שנגרם לשאר, קיפוח המיעוט.
בעניין דרין גם קבע בדומה ביהמ"ש כי על אף שיכול להיות שבעקבות עסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי מניות מן הציבור אך זה נזק משני. מדובר בפעולה עסקית של החברה אשר מצויה בלב  מיתחם שיקול הדעת. נקבע כי עילת קיפוח  עשויה לקום במקרה שבו מתקבלות בחברה החלטות או נעשות פעולות הפוגעות בזכויותיהם המקוריות של חלק מחבריה.
גרינפלד- כאשר מדובר בנזק של צניחת מחיר מניות החברה, גם אם יש הפרה ההפרה אינה מקנה עילת תביעה אישית שכן מדובר בירידת שווי מניות החברה ועל כן נזק החברה.
צאייג- ההלכה המנחה בעניין עילת תביעה נקבעה בפרשת מגן וקשת, עילת תביעה אישית תקום לבעל מניות מקום בו הוא סובל מנזק אישי בלתי תלוי בנזקה של החברה. הימצאותה של חברה בהליכי חדלות פירעון על פי הלכת גרינפלד אינה מהווה נסיבה המצויה בגדר החריגים להלכה.
על כן לא קמה עילת תביעה אישית כנגד רוה"ח המבקר של הבנק בגין רשלנות נטענת בכספי הבנק.
אלסינט-קיפוח בעלי מניות- הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרוויחה אינה טענה שבכוחה לבסס עילת תביעה בגין קיפוח. ואולם בהצטרפה לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי יכולה להוביל למסקנת קיפוח.ביהמ"ש קובע על צירוף ב"כ מייצג בעל ניסיון.

אנליסט- הסכמי פשרה- נדחה ערעור לעניין הסכום שישולם לתובעת ייצוגית במסגרת הסכם פשרה. הסמכות לפסוק לתובע פיצוי מיוחד מהווה חריג לעקרון היסוד בפיצויין של השבת המצב לקדמותו- התכלית הינה לתמרץ תובעים פוטנציאליים בשל הסיכון שנלקח על ידם.

האמור אינו מהווה יעוץ משפטי